Trudne wyzwanie dla wykonawców robót budowlanych

Co ostatnio ukazało się w gazetach, czasopismach lub książkach i związane jest z zamówieniami publicznymi
PiotrW
Posty: 2196
Rejestracja: 21 sie 2006, 12:58

Post autor: PiotrW » 01 sie 2007, 12:08

Trudne wyzwanie dla wykonawców robót budowlanych - Gazeta Prawna, 31 lipca 2007

W Polsce coraz częściej kontrakty budowlane zawierane są przy wykorzystaniu wzorów FIDIC, które w sposób skrajny preferują interesy zamawiającego. Nic więc dziwnego, że zgodność tych rozwiązań z polskim porządkiem prawnym jest kwestionowana.

Międzynarodowa Federacja Inżynierów Konsultantów (FIDIC) już od wielu lat opracowuje i rozpowszechnia wzory ogólnych warunków umów o roboty budowlane, które zyskały uznanie i z biegiem czasu stały się swego rodzaju normą i punktem odniesienia przy kształtowaniu treści umów inwestycyjnych, zwłaszcza zawieranych w obrocie międzynarodowym. Również w Polsce, w ostatnich latach w przeważającej mierze kontrakty obejmujące duże zadania inwestycyjne, a zwłaszcza kontrakty finansowane ze źródeł Banku Światowego, NATO, PHARE czy też EBOR zawierane są w oparciu o wzory FIDIC. Coraz częściej również przedsiębiorcy prywatni wykorzystują te wzory do kształtowania łączących ich stosunków umownych. Kluczową rolę w realizacji umów w reżimie zasad FIDIC odgrywa przedstawiciel zamawiającego określany mianem inżyniera, który wyposażony został w szereg kompetencji o władczym charakterze.

Obowiązki wykonawcy

Rozwiązania FIDIC w sposób skrajny preferują interesy zamawiającego. Jednym z przykładów (patrz Warunki Kontraktowe dla Budowy dla Robót Inżynieryjno-Budowlanych Projektowanych przez Zamawiającego, wydanie angielsko-polskie 2004) jest nieuzasadnione obciążenie w nich wykonawcy dodatkowymi obowiązkami. Wykonawca został zobowiązany do:

zawarcia umowy z podwykonawcą wskazanym przez inżyniera, co narusza zasadę swobody umów,
przedstawiania dowodu zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom - w przeciwnym razie inżynier według swego uznania może zapłacić bezpośrednio podwykonawcy. Tym samym wykonawca pozbawiony zostaje prawa odmowy zapłaty za roboty wykonane przez podwykonawcę z wadami istotnymi,
podjęcia czynności celem zakwaterowania, wyżywienia i transportu pracowników, czyli działań, które nie powinny interesować zamawiającego,
zapłaty wynagrodzeń pracownikom nie niższych niż ogólny poziom zarobków stosowanych miejscowo przez pracodawców - tym samym zamawiający wkracza w stosunki pracodawca-pracownik.
Zmiana warunków

Zgodnie z klauzulą 13 - inżynier może żądać od wykonawcy, aby przedłożył ofertę na zmianę. Każda zaś zmiana może obejmować: zmianę ilości każdej pracy objętej kontraktem (...); zmianę jakości i innych cech (...) pracy; zmianę poziomu, pozycji lub wymiarów którejkolwiek części robót (...), a nadto wszelkie roboty dodatkowe, jak również zmiany w terminach lub kolejności wykonywania robót. Wykonawca może wprawdzie powiadomić inżyniera o niemożności uzyskania dostaw potrzebnych do wykonania zmian, jednakże inżynier jest władny potwierdzić polecenie wykonania zmian, wiążące bezwzględnie wykonawcę.

Tak więc omawiane zapisy zmuszają wykonawcę nie tylko do zgody, ale także przedstawienia propozycji zmian umowy zgodnie z życzeniem inżyniera. Również wycena zmian umowy w przypadku niezatwierdzenia propozycji wykonawcy należy do inżyniera.

Skomplikowana korekta

Kolejne rozwiązanie narzuca skomplikowany tryb korekty wynagrodzenia z powodu zmian prawnych. Zgodnie z klauzulą 13.7 - cena kontraktowa będzie korygowana adekwatnie do zmiany wysokości kosztów wynikającej ze zmian obowiązującego prawa. FIDIC wprowadza przy tym wzór matematyczny i współczynniki korygujące, które odnoszą się nie do porządku prawnego, lecz do zmiany kosztów robocizny. Jednakże w gospodarce rynkowej nie ma uniwersalnego kosztu robocizny. Zależy on od tego, co strony wynegocjują. Całkowicie niezrozumiała jest przy tym metodyka powiązania kosztów robocizny - jakkolwiek je rozumieć - ze zmianą prawa. W orzecznictwie oraz literaturze jednoznacznie wskazano, iż jakakolwiek korekta wynagrodzenia po zawarciu umowy jest dopuszczalna wyłącznie przez zastosowanie jednoznacznie w umowie wskazanych kryteriów - tu nie może być żadnej uznaniowości.

Niejasna terminologia

Chciałbym też zwrócić uwagę na stosowanie nieprecyzyjnej, a niekiedy obcej polskiemu prawu, terminologii, np.: cesja korzyści z podzlecenia (powinno być przeniesienie wierzytelności), przejęcie odpowiedzialności materialnej - nie wiadomo, czy chodzi tu o zwolnienie dłużnika z długu w trybie art. 392 kodeksu cywilnego, czy też rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy na mocy art. 473 par. 1 k.c. Pojawią się pojęcia: zbankrutuje lub okaże się niewypłacalny lub objęcie nakazem przejęcia, które nie występują w polskim prawie.

Rozwiązanie kontraktu

Chciałbym również zwrócić uwagę na wprowadzenie nieprecyzyjnych zasad rozwiązania kontraktu przez zamawiającego. Samo pojęcie rozwiązanie kontraktu powinno być zastąpione terminem odstąpienie od kontraktu. Przyjęto jako przyczyny rozwiązania (klauzula 15) terminy niedefiniowane polskim prawem, a także sytuacje, których opis brzmi wręcz humorystycznie: ,,jasno okazuje zamiar odstąpienia od wykonywania zobowiązań”. W jaki sposób rozpoznaje się jasny zamiar odstąpienia od wykonywania? Zamiar, jako zjawisko niematerialne, nie może być przyczyną odstąpienia. Jako przyczynę odstąpienia uznano także wręczenie korzyści materialnej, daru, prowizji lub przedmiotu wartościowego. O tym, czy ktoś popełnił przestępstwo w postaci łapownictwa bądź płatnej protekcji, decyduje przecież sąd lub organ prowadzący postępowanie prawomocnym orzeczeniem. Wszelkie inne ustalenia są jedynie podejrzeniami, które nie mogą rodzić skutków prawnych w sferze prawa cywilnego. Niezależnie od powyższego, w odrębnym zapisie zamawiający uprawniony jest do rozwiązania kontraktu przez wypowiedzenie w dowolnym czasie. W literaturze jednoznacznie przyjęto, iż nie można wypowiedzieć umowy o roboty budowlane (a jedynie od niej odstąpić), a nadto nie można rozwiązać umowy w dowolnym czasie i z dowolnych przyczyn. Tego rodzaju postanowienia umowne są w świetle polskiego prawa nieważne.

ODPOWIEDZ