Czy błędy w prawie zamówień publicznych zostaną poprawi

Co ostatnio ukazało się w gazetach, czasopismach lub książkach i związane jest z zamówieniami publicznymi
PiotrW
Posty: 2196
Rejestracja: 21 sie 2006, 12:58

Post autor: PiotrW » 12 kwie 2007, 10:48

Czy błędy w prawie zamówień publicznych zostaną poprawione – Rzeczpospolita, 19 kwietnia 2007

Ujednolicenie zasad informowania wykonawców o decyzjach zamawiających dotyczących interesujących ich przetargów zależy od ustawodawcy - pisze radca prawny, który prowadzi dział prawa zamówień publicznych w Kancelarii GESSEL w Warszawie

Do dnia wejścia wżycie nowelizacji prawa zamówień publicznych z 7 kwietnia 2006 r. każdy wykonawca mógł w określonym terminie zwrócić się o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz), zamawiający był zaś obowiązany do niezwłocznego udzielenia wyjaśnień, a jednocześnie przekazania ich treści wszystkim wykonawcom, którym doręczono siwz. Było to rozwiązanie i jasne, i prawidłowe.
Po zmianach
Obecnie art. 38 nakazuje zamawiającemu publikować określone informacje na stronie internetowej. I tak, jeśli siwz jest udostępniana na stronie internetowej, to wiadomość o terminie zebrania wszystkich wykonawców zwołanego w celu wyjaśnienia wątpliwości dotyczących treści siwz zamawiający zamieszcza także na tej stronie. Jednocześnie musi on bezpośrednio i niezwłocznie przekazać tę samą informację wszystkim wykonawcom, którzy otrzymali siwz. Identycznie musi postąpić z modyfikacją siwz.
Publikowanie poszczególnych wiadomości na stronie internetowej jest więc dodatkowym obowiązkiem nałożonym na zamawiającego, który nie zwalnia go od upowszechnienia informacji w tradycyjnej formie.
Na próżno jednak szukać analogicznych postanowień o subsydiarnym przekazywaniu wyjaśnień siwz w odniesieniu do wykonawcy. Wart. 38 ust. 2 brakuje jednego wyrazu, który wskazywałby na podwójny, dwutorowy zakres obowiązku zamawiającego w zakresie przekazywania wyjaśnień. Dlatego wyjaśnienia te mogą się stać prawie tajne.
Pole do nadużyć
Ustawowy nakaz "jednoznacznego i wyczerpującego, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń", opisania przedmiotu zamówienia wymaga przekazywania wyjaśnień siwz przynajmniej temu podmiotowi, który dążył i doprowadził do ich wyjaśnienia. Brak takiej możliwości utrudnia bowiem życie wykonawcy. Jest on skazany na gorączkowe sprawdzanie i przeszukiwanie stron zamawiającego w celu zdobycia niezbędnych wyjaśnień. Te zaś, jeśli nie są przekazywane autorowi pytań, można przecież na stronach zamawiającego sprytnie ukryć. Co więcej, zainteresowany wykonawca, nawet nie znajdując "zamówionych" wyjaśnień, nigdy do końca nie będzie miał pewności, czy zamawiający jeszcze ich nie udzielił, czy tylko wykonawca ich nie znalazł w przepastnych zasobach Internetu. Zamawiający nie ma bowiem obowiązku poinformowania autora wątpliwości nie tylko o udzielonych wyjaśnieniach, ale nawet o samym fakcie ich zamieszczenia w Internecie.
Tymczasem w praktyce wyjaśnienia zamawiającego bardzo często w istotny sposób wpływają na sposób przygotowania ofert przez wykonawców, rozstrzygają, jakie dokumenty mają być załączone do ofert, czy wreszcie wpływają na wybór przedmiotu zamówienia, który każdy z wykonawców ostatecznie zdecyduje się zaoferować zamawiającemu. Często to właśnie pytania wykonawców prowadzą do poprawiania siwz. Wyspecjalizowani dostawcy wyrobów czy usług są bowiem w stanie dostrzec błąd opisu przedmiotu zamówienia, którego organizator przetargu nawet nie jest świadomy.
Można wskazać jeszcze inne niedobre skutki, jakie wywołuje art. 38 ust.1 i2 (np. może on sprzyjać nierównemu traktowaniu wykonawców, jeśli zamawiający wprowadza do opisu przedmiotu zamówienia znak towarowy jednego z potencjalnych wykonawców, oczywiście dopuszczając obowiązkowe w takim wypadku zaoferowanie wyrobów równoważnych), ale pora już na następujące stwierdzenie: dokładna analiza art. 38, w którym -poza wyjaśnieniami -wszystkie inne obowiązki informacyjne zamawiającego ustalono dwutorowo, prowadzi do oczywistego wniosku, iż jest to po prostu niezamierzony błąd ustawodawcy.
Dlaczego to takie istotne
O ogromnej potrzebie przywrócenia do ustawy sprawnego mechanizmu zmuszającego zamawiających do przekazywania wykonawcom wyjaśnień siwz świadczy orzecznictwo zespołów arbitrów. Arbitrzy wielokrotnie koncentrowali się na konieczności sformułowania siwz w sposób zapewniający jego jednoznaczne zrozumienie, stanowiąc, że "wymagania stawiane wykonawcom muszą być formułowane w sposób jednoznaczny" (orzeczenie z 5 maja 2006 r.; UZP/ZO/0-1230/06), a przerzucanie na wykonawców "ciężaru ustaleń, jakie dokumenty należy przedłożyć", oraz "ryzyka związanego z odmienną oceną tej kwestii przez zamawiającego" jest niedopuszczalne (orzeczenie z 8 maja 2006 r.; UZP/ZO/01242/06).
Analiza orzecznictwa dowodzi także, że wyjaśnienia siwz są często źródłem zamieszania wokół przetargu skutkującego licznymi protestami i odwołaniami. W jednej ze spraw (UZP/ZO/0-1042/06) arbitrzy uznali, iż uściślenie jednego z zapisów w siwz de facto oznaczało modyfikację warunków udziału w przetargu. Bardzo często rzeczywiste, poważne zmiany siwz czy to w zakresie warunków udziału w postępowaniu, czy w zakresie zmiany opisu przedmiotu zamówienia przez samych autorów są eufemistycznie nazywane "doprecyzowaniem" czy "uściśleniem" siwz. Obecna treść art. 38 ust. 1 i 2 otwiera pole do nadużyć, bo "doprecyzowanie" siwz zamieszczone w ostatniej chwili wyłącznie w Internecie w praktyce może oznaczać "półtajne" wykoszenie konkurencji zdanego przetargu, która dopiero przy okazji ogłoszenia wyników postępowania dowie się o udzielonych "wyjaśnieniach".
Możliwość naprawy sytuacji i ujednolicenia zasad informowania wykonawców o decyzjach zamawiających dotyczących interesujących ich przetargów daje kolejna nowelizacja ustawy. Legislacyjnie sprawa jest bardzo prosta, trzeba dodać jeden wyraz! Tylko czy ustawodawca przyzna się do błędu?
Piotr Trębicki

ODPOWIEDZ