Według przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: upzp), zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia, skierowane do niego na podstawie art. 26 ust. 3 upzp, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, lub pełnomocnictw – chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie (art. 46 ust. 4a upzp). U podstaw tego przepisu leżała chęć wyeliminowania z zamówień publicznych tzw. zmów cenowych.
INTERRPETACJE
Uregulowanie zaproponowane w art. 46 ust. 4a ma na celu przeciwdziałanie sytuacjom, w których grupa wykonawców działających w porozumieniu może powodować, że zamówienie udzielane jest działającemu w porozumieniu wykonawcy, który zaoferował najwyższą cenę. Wykonawcy ci mogą bowiem celowo składać oferty bez wymaganych dokumentów, a następnie – po zapoznaniu się z ofertami konkurentów – bez poniesienia konsekwencji wycofać się z postępowania, podlegając jedynie wykluczeniu.
Uzasadnienie z 24 kwietnia 2008 r. do projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (
www.uzp.gov.pl)
Obowiązek wezwania przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów (oświadczeń, pełnomocnictw) na podstawie art. 26 ust. 3 upzp dotyczy w jednakowym stopniu sytuacji, gdy wykonawca nie złożył w ofercie wymaganego dokumentu, jak też sytuacji, gdy wykonawca złożył dokument zawierający braki lub błędy. W obu przypadkach dopuszczalne jest tylko jednokrotne wezwanie do uzupełnienia wymaganego dokumentu.
Przepisu art. 46 ust. 4a upzp nie można interpretować rozszerzająco. Dlatego też, stosując wykładnię językową, zamawiający ma możliwość zatrzymania wadium tylko wówczas, gdy wykonawca na wezwanie zamawiającego w ogóle (uwzględniając obiektywne, udowodnione przyczyny nieleżące po stronie wykonawcy) nie uzupełni dokumentu, oświadczenia czy też pełnomocnictwa. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO) funkcjonuje stanowisko, że formalne uzupełnienie dokumentu, mimo że taki dokument może – w ocenie zamawiającego – nie potwierdzać spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie daje zamawiającemu prawnej możliwości zastosowania art. 46 ust. 4a upzp (zob. np. wyrok KIO z 31 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 309/10). Przyjęcie innego rozumienia przepisu – co nie jest przypadkiem odosobnionym wśród zamawiających – nie jest więc prawidłowe i należy je stanowczo wykluczyć ze stosowania.
Przykład z orzecznictwa KIO
Zdarzają się orzeczenia KIO, które jedynie z pozoru (bez szczegółowej analizy) przeczą tej zasadzie. Przykładowo, w wyroku z 22 maja 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 599/09) KIO wskazała, że „złożenie jakiegokolwiek dokumentu czy też oświadczenia z katalogu dokumentów wymaganych przez zamawiającego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie jest wystarczające do uchylenia się od skutków zatrzymania wadium”. W tamtym stanie faktycznym miała jednak miejsce taka sytuacja, że odwołujący się wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie, złożył jedynie referencje, które nie dawały podstawy do stwierdzenia spełniania warunku oświadczenia. Natomiast nie przedstawił żadnych dokumentów na potwierdzenie innego warunku, tj. znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Wykonawca zatem nie wypełnił w pełni obowiązku uzupełnienia dokumentów – ograniczając się tylko do częściowego ich uzupełnienia.
Niezależnie od powyższego, należy wskazać, że zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą, nie można uznać, że sankcja zatrzymania wadium dotyczy także sytuacji, w której wykonawca przedłożył dokument zawierający błąd (np. niepotwierdzający spełniania warunku udziału w przetargu). W przypadku złożenia błędnego dokumentu na wezwanie do uzupełnienia, wykonawca (choć nieskutecznie) wykazuje wolę kontynuowania swego udziału w postępowaniu oraz zamiar zawarcia umowy – i dlatego nie powinien być podwójnie karany (z jednej strony wykluczeniem z postępowania, a z drugiej – zatrzymaniem wadium). Dopiero zaniechanie złożenia dokumentów, oświadczeń, pełnomocnictw – pomimo wezwania – wskazuje na wolę wycofania się z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego już po upływie terminu składania ofert, a więc w sytuacji, kiedy zamawiający ma prawo oczekiwać, że dojdzie do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Takie zachowanie wykonawcy jest naganne i sprzeczne z celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w konsekwencji uzasadnia nałożenie dodatkowej sankcji zatrzymania wadium.
PRZYKŁAD
Zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów, ponieważ uznał, że z przedłożonych referencji nie wynika, by wykonywane usługi odpowiadały swoim rodzajem usługom opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). W referencjach nie podano, jaki był przedmiot wykonywanego zamówienia i jego wartość. Ponadto referencje nie zawierały potwierdzenia, że prace zostały wykonane należycie. W wezwaniu zamawiający wskazał jedynie, że uzupełniony dokument powinien potwierdzać warunki, które opisał w SIWZ. W celu niepopełnienia błędu wykonawca zadzwonił do osoby wyznaczonej do kontaktu z oferentami, od której dowiedział się, że chodzi o referencje potwierdzające wykonanie koncepcji techniczno-ekonomicznych – a w szczególności brak w treści referencji sformułowania „że prace zostały wykonane należycie”. Wykonawca uzupełnił dokumenty, które potwierdzają bezspornie spełnianie warunków określonych w SIWZ. Zamawiający powiadomił o wykluczeniu wykonawcy z postępowania, wskazując, że nie otrzymał referencji potwierdzających warunek (tj. wykonawca nie wykazał, że wykonał komplet dokumentacji technicznej oczyszczalni ścieków). Tymczasem referencja załączona w ofercie pozwalała potwierdzić tę okoliczność, ponieważ z jej treści wynikało, że wykonawca prowadził nadzór autorski nad realizacją budowy (przebudowa istniejącej oczyszczalni ścieków) – na podstawie wykonanej dokumentacji. W takim przypadku podjęcie przez zamawiającego czynności zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a upzp będzie niezasadne.
ZAPAMIĘTAJ!
Skutek w postaci zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a upzp nie następuje automatycznie, gdyż przepis ten wymaga, aby niezłożenie dokumentów lub oświadczeń, lub pełnomocnictw nastąpiło z przyczyn zawinionych przez wykonawcę.
Środki ochrony prawnej
Wiele wątpliwości wywołuje kwestia możliwości składania przez wykonawcę do Prezesa KIO odwołania na niezasadne (zdaniem wykonawcy) zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a upzp. W jednym z orzeczeń KIO wskazała, że jest uprawniona do wydania rozstrzygnięcia w zakresie zatrzymania przez zamawiającego wadium jedynie wówczas, gdy zatrzymanie to związane jest z możliwością dalszego uczestniczenia wykonawców w postępowaniu na skutek przywrócenia ich do udziału w postępowaniu w następstwie nieuprawnionego wykluczenia z postępowania – a więc dalszego ubiegania się o uzyskanie zamówienia (zob. np. wyrok KIO z 4 listopada 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1356/09). W innym zaś orzeczeniu (potwierdzonym następnie przez kolejne wyroki) jednoznacznie zaprezentowano stanowisko, że kwestia zatrzymania wadium przez zamawiającego w trybie art. 46 ust. 4a upzp nie jest sensu stricto czynnością podejmowaną przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zmierzającą do zakończenia tego postępowania, poprzez zawarcie umowy. Zdaniem KIO, kwestia zatrzymania wadium stanowi przedmiot sporu cywilnoprawnego pomiędzy stronami stosunku cywilnoprawnego i ewentualny spór – w przypadku braku woli zamawiającego w przedmiocie zwrotu wadium – może być przedmiotem odrębnego rozpoznania przez właściwy sąd powszechny (zob. np. wyrok KIO z 2 lutego 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1795/09, czy wyrok KIO z 24 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 877/09).
Należy mieć nadzieję, że KIO zmieni swoje podejście do kwestii dopuszczalności orzekania co do prawidłowości zatrzymania wadium przez zamawiającego, po wydanym niedawno przez Sąd Najwyższy postanowieniu z 7 maja 2010 r. (sygn. akt V CSK 456/09). Zostało ono zainicjowane na skutek skargi kasacyjnej Prezesa UZP. Postanowienie dotyczy zatrzymania wadium przez zamawiającego na podstawie art. 46 ust. 4a upzp i oceny, czy zatrzymanie to można uznać za jego czynność w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – co ma istotne znaczenie dla oceny, jakie środki prawne przysługują wykonawcy, którego wadium zatrzymano (tj. czy również te przewidziane w upzp, czy tylko roszczenie z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia według przepisów Kodeksu cywilnego).
Wprawdzie Sąd Najwyższy odmówił przyjęcia skargi kasacyjnej do rozpoznania, ale w sposób wyraźny wskazał, że „wniesienie wadium stanowi element postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, umożliwia ono branie udziału w takim postępowaniu, stanowi zatem niewątpliwie instytucję właściwą dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; należy w konsekwencji przyjąć, że wykonawcy przysługują środki prawne określone w upzp”.
Nie można jednak zapominać, że KIO uwzględnia odwołanie tylko wówczas, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów upzp, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Może więc się okazać, że zarzut niesłusznego zatrzymania wadium, niepowodujący zmiany sytuacji wykonawcy w danym postępowaniu, nie spowoduje uwzględnienia odwołania – a w konsekwencji nie rozwiąże na tym etapie problemu utraty przez wykonawcę środków finansowych. Ponadto warto mieć na uwadze, że w postępowaniach o wartości mniejszej od tzw. progów unijnych odwołanie tylko na czynność zatrzymania wadium nie przysługuje.
http://iskb.infor.pl/zamowienia-publicz ... 4123da413d