Tajemnica przedsiebiorstwa - czyżby?

Forum zamawiających. Udzielanie zamówień publicznych i problemy z tym związane - porady prawne.
lukas50b15
Posty: 56
Rejestracja: 23 mar 2009, 7:56

Post autor: lukas50b15 » 18 lut 2015, 7:25

Witam,
Mam taki problem: wykonawca dołączył do ofert osobną kopertę opisaną jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w tej kopercie zamieścił wykaz osób z informacją o ich wykształceniu, doświadczeniu zawodowym i podstawie do dysponowania tymi osobami oraz załączył pismo, w którym stara się udowodnić, że informacja o tych osobach jest tajemnicą. Powołuję się w tym piśmie na to, że wynagrodzenie pracowników jest jego tajemnicą i stanowi tajemnicę w zakresie informacji organizacyjnej mającą wartość gospodarczą - obawia się, że po ujawnieniu tej informacji ktoś mógłby podkupić jego pracowników. Niezbyt mnie to przekonuje, bo w treści oferty nigdzie nie ma mowy o kwotach wynagrodzenia jego pracowników.
Co z tym zrobić?

Janusz
Posty: 6563
Rejestracja: 11 lut 2008, 21:32

Post autor: Janusz » 18 lut 2015, 9:08

"Ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) nie definiuje pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zawiera natomiast regulację, stanowiącą wyjątek od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyrażonej w art. 8 ust. 1 ustawy, która zezwala wykonawcy na utajnienie tej części oferty, która zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazana w pytaniu funkcjonalność oprogramowania może być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli wykonawca szczegółowo uzasadni podstawy zastrzeżenia przedmiotowej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Co można zastrzec w ofercie?

„Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Do konkursu przepis stosuje się odpowiednio”. (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp)

Wykluczone jest utajnienie przez wykonawcę informacji, które podawane są do publicznej wiadomości podczas otwarcia ofert, tj.:

nazwy (firmy) oraz adresu wykonawcy,

informacji dotyczącej ceny,

terminu wykonania zamówienia,

okresu gwarancji,

warunków płatności zawartych w ofertach.

Co do zasady możliwe jest również zastrzeżenie przez wykonawcę w trybie art. 8 ust. 3 ustawy informacji dotyczących podwykonawców lub podmiotów użyczających swe zasoby, jeżeli wykonawca wykaże, że posiadają one wartość gospodarczą.

Tajemnica przedsiębiorstwa nie może ograniczać konkurencji

W celu rozstrzygnięcia, czy dokonane przez wykonawcę w trybie art. 8 ust. 3 ustawy zastrzeżenie jest zgodne z prawem, należy przeanalizować definicję pojęcia „tajemnicy przedsiębiorstwa” zawartą w art. 11 ust. 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. – Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), zgodnie z którą – cyt.:

„Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności”.

Odnosząc powyższe uregulowanie do dokonanych przez wykonawcę zastrzeżeń dotyczących udostępniania określonych informacji stwierdzić należy, że na zamawiającym ciąży obowiązek ustalenia, czy są one zasadne. Uzyskane od wykonawcy w tym zakresie wyjaśnienia, nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do prawidłowości jego działań.

Zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa może podlegać tylko niezbędny fragment lub zapis oferty. Powyższe w praktyce oznacza, że zastrzeżenie całego dokumentu często nie jest dopuszczalne (wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2012 r. – sygn. KIO 100/12)."

_________________________________________________________________________________________________

"Wykaz osób może, ale nie musi stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zasadność utajnienia powyższego dokumentu powinna być każdorazowo, indywidualnie, badana i oceniana przez zamawiającego. W przypadku wątpliwości zamawiający może wystąpić do wykonawcy w celu uzyskania od niego stosownych wyjaśnień.

Tajemnica przedsiębiorstwa – wyjątek od zasady jawności postępowania

Prawo do utajnienia określonego elementu oferty jest jedynym wyjątkiem od obowiązującej w określonej w art. 8 u. Pzp, zasady jawności postępowania i jako wyjątek powinno być interpretowane wąsko. Przepisy ustawy Pzp określając jakie informacje mogą zostać utajnione przez wykonawcę, odsyłają do przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Zgodnie z dyspozycją art. 11 ust. 4 wskazanej ustawy, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się „nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje mające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności."

Informacje, których nie można zastrzec

W sposób bezpośredni z przepisów Pzp(art. 8 ust. 3 w związku z art. 86 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych)wynika, żewykonawca nie może zastrzec poufności w zakresie informacji dotyczących jego nazwy adresu, ceny ofertowej, terminu realizacji zamówienia, okresu gwarancji oraz warunków płatności.

Analiza orzecznictwa KIO pozwala wywnioskować, że co do zasady dopuszczalne jest objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa informacji dotyczących doświadczenia wykonawcy zdobytego podczas realizacji kontraktów dla inwestorów niepublicznych (prywatnych), know-how, a także w przypadku spełnienia dodatkowych przesłanek –potencjału technicznego oraz informacji o osobach przewidzianych do realizacji zamówienia.

Kiedy informacja może być tajemnicą przedsiębiorstwa

Należy pamiętać, iż każdy przypadek utajnienia informacji przez wykonawcę, zarówno tych zawartych w wykazie osób jaki i w innych dokumentach, należy badać indywidualnie.Zamawiający każdorazowo musi ocenić czy zastrzeżona informacja rzeczywiście stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, czyli posiada następujące cechy:

ma charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny i stanowi dla przedsiębiorcy wartość gospodarczą,

jest rzeczywiście tajemnicą, czyli nie została wcześniej ujawniona do publicznej wiadomości,

podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Wykaz osób realizujących zamówienie – czy może być tajemnicą?

Rozpatrując powyższe przesłanki na gruncie dokumentu zawierającego wykaz osób przewidzianych do realizacji zamówienia należy stwierdzić, że informacje w nim zawarte nie mają charakteru technicznego ani technologicznego, natomiast można im przypisać charakter organizacyjny. Rozstrzygniecie kwestii czy dane zawarte w dokumencie będą posiadać wartość gospodarczą dla wykonawcy należy rozważać indywidualnie w odniesieniu do zawartości konkretnego oświadczenia.

W niektórych okolicznościach np. kiedy osoby wykazane w dokumencie są specjalistami posiadającymi unikalną, bardzo rzadką, czy nietypową wiedzę lub specjalizację, albo szczególne uprawnienia, informacja o ich danych osobowych może stanowić dla wykonawcy konkretną wartość gospodarczą. Ponieważ ujawnienie takich informacji może zagrozić interesom finansowym wykonawcy, zastrzeżenie ich tajności jest uzasadnione. Jeżeli jednak w wykazie osób pojawią się osoby o typowych, powszechnie dostępnych kwalifikacjach czy wiedzy wykonawcy trudno będzie uzasadnić wartość gospodarczą zawartych w dokumencie informacji.

Kolejną niezbędną do prawidłowej oceny przesłanką jest stwierdzenie, czy informacje zawarte w wykazie nie zostały wcześniej ujawnione do publicznej wiadomości. Jeżeli wykonawca ujawnił takie dane wcześniej np. składając tożsame wykazy w innych postępowaniach i nie zastrzegając ich tajności lub jeżeli informacje o osobach są dostępne np. na jego stronie internetowej czy w folderach reklamowych, wówczas zastrzeżenie tajności nie będzie zasadne i skuteczne.

Ostatnią najprostszą do oceny przesłanką jest ustalenie czy wykonawca podjął w stosunku do informacji niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, czyli czy skutecznie i w sposób jasny, a nie dorozumiany zastrzegł w ofercie ich poufność.

Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej

Warto zauważyć, iż problematyka tajności wykazu osób była przedmiotem szeregu rozstrzygnięć Zespołu Arbitrów i KIO. W wyroku o sygn. akt UZP/ZO/0-55/07, Zespół Arbitrów oddalił odwołanie, a odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia zastrzeżonych elementów zwycięskiej oferty wskazał, że mimo, iż postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter jawny, to art. 8 ust. 3 ustawy Pzp zezwala wykonawcy na zastrzeżenie w ofercie informacji, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej.

Zdaniem arbitrów utajniony przez zwycięskie konsorcjum wykaz osób, które będą wykonywać zamówienie, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawierał dane, które można uznać za tajemnice przedsiębiorstwa, bowiem przedstawiają one określoną wartość dla wykonawcy, szczególnie biorąc pod uwagę profil przedsiębiorstwa, polegający na świadczeniu usług informatycznych. Konkludując, Zespół Arbitrów orzekł, ze w opisanym przypadku wiedza fachowa osób realizujących zamówienie, stanowi niewątpliwie kluczową wartość gospodarczą.

W podobnym duchu orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 14 sierpnia 2012 r. (sygn. akt KIO 1663/12), w którym stwierdziła że wykaz osób może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ posiada charakter organizacyjny oraz wartość gospodarczą. Możliwość utajnienia powyższego wykazu w ocenie KIO dotyczy sytuacji, gdy nie został on ujawniony do wiadomości publicznej oraz podjęto w stosunku do informacji w nim zawartych niezbędne działania w celu zachowania poufności. W ocenie Izby wykaz może podlegać utajnieniu w zależności od rodzaju informacji jakie zawiera.

Wykonawca nie może zastrzegać danych zawartych w ofercie w sposób dowolny

Zastrzeżenie tajemnicy ma zawsze charakter wyjątkowy. Zamawiający jest zobowiązany każdorazowo zbadać, czy rzeczywistym powodem zastrzeżenia informacji jest autentyczna konieczność ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, czy zamiar utrudnienia innym wykonawcom możliwości weryfikacji złożonej oferty.

Potwierdzenie powyższej tezy odnajdujemy w uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r., (sygn. akt III CZP 74/05), w której podkreślono, że badanie skuteczności zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy do obowiązków zamawiającego.

Uwaga!
Warto pamiętać, iż w przypadku jakichkolwiek wątpliwości, odnośnie zakwalifikowania danej informacji jako stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa lub nie zamawiający powinien zażądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp."

ODPOWIEDZ