Spotkałem się z opinią, że wobec otwartości katalogu przesłanek uzasadniających udzielenie zamówienia z wolnej ręki w przypadku zamówień niepriorytetowych nie jest konieczne przesądzanie, czy spełniona jest w przedmiotowym przypadku któraś z przykładowych przesłanek uzasadniających udzielnie zmówienia w trybie niekonkurencyjnym.
Dlatego mam pytanie, czy opinia ta to banialuki, a przesłanki z 5.1a stanowią katalog zamknięty dla ww. zamówień?
5.1a. W przypadku zamówień, o których mowa w ust. 1, zamawiający może wszcząć postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub w trybie zamówienia z wolnej ręki także w innych uzasadnionych przypadkach niż określone odpowiednio w art. 62 ust. 1 lub art. 67 ust. 1, w szczególności jeżeli zastosowanie innego trybu mogłoby skutkować co najmniej jedną z
następujących okoliczności:
1) naruszeniem zasad celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków;
2) naruszeniem zasad dokonywania wydatków w wysokości i w terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań;
3) poniesieniem straty w mieniu publicznym;
4) uniemożliwieniem terminowej realizacji zadań.
5.1a -katalog otwarty przesłanek?
Zgodnie z art. 5 ust. 1a zamawiający może zastosować tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki nie tylko w przypadku zajścia okoliczności wypełniających przesłanki określone w art. 62 ust. 1 lub art. 67 ust. 1, ale także w innych uzasadnionych przypadkach. Ustawa przybliża przez dodanie katalogu czterech okoliczności, kiedy zachodzi uzasadnienie do zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki. Posłużenie się jednak zwrotem "w szczególności" wskazuje na katalog otwarty i możliwość wskazania przez zamawiającego również innych uzasadnionych przypadków dla zastosowania trybów mniej konkurencyjnych. Okoliczności powinny uzasadniać odstępstwo od zastosowania trybów bardziej konkurencyjnych, tak jak za uzasadnione ustawodawca uznał okoliczności opisane w art. 62 ust. 1 i art. 67 ust. 1, a co za tym idzie - pozostawać w związku z postępowaniem. Nie mogą zostać uznane za uzasadnione przypadki odstępstwa od stosowania trybów rozpoczynających się ogłoszeniem nie pozostające w zależności od danego postępowania lub okoliczności, które pozostają bez wpływu na wybór trybu postępowania. W stwierdzeniu, czy mamy do czynienia z przypadkiem uzasadnionym, nie sposób także pominąć interpretacji przez pryzmat zasad udzielenia zamówienia.
W dalszej części przepisu ustawodawca podaje przykładowy katalog okoliczności uzasadniających zastosowanie trybu negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki, dla których wspólnym elementem jest wykazanie, że zastosowanie innego trybu mogłoby skutkować powstaniem takich, a nie innych następstw. Trzeba zaznaczyć, że niezbędne jest wykazanie nie tylko celowości odstąpienia od trybów podstawowych (trybu przetargu nieograniczonego oraz ograniczonego), ale również od negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego i licytacji elektronicznej, a także niemożności zastosowania trybu zapytania o cenę. Pominięcie trybu zapytania o cenę w art. 5 ust. 1 nie ma tu znaczenia, gdyż ustawodawca odnosi się w przepisie do każdego innego trybu, a do trybów udzielenia zamówienia ustawa bez wątpienia zalicza także zapytanie o cenę. Ponadto uzasadnienie należy uznać za wystarczające nie wtedy, gdy zamawiający udowodni istnienie korzyści wynikających z zastosowania trybu bez ogłoszenia, lecz gdy uprawdopodobni, że zastosowanie innego trybu tworzy możliwość powstania skutków niekorzystnych. Sformułowanie ustawy "mogłoby" pozwala na rezygnację z innych trybów, gdy zamawiający wykaże podstawy do przypuszczeń, że konsekwencją zastosowania takich trybów byłyby okoliczności wskazywane w art. 5 ust. 1a pkt 1-4. Uprawdopodobniona możliwość ich powstania jest wystarczającym powodem do stosowania trybów negocjacyjnych. W uchwale KIO z dnia 13 maja 2011 r., KIO/KD 37/11, LEX nr 950698, gdzie przedmiotem było stwierdzenie poprawności zastosowania trybu z wolnej ręki dla zamówienia na usługi niepriorytetowe, podkreśliła, że "pomimo otwartego charakteru przepisu art. 5 ust. 1a p.z.p., poprzez określenie ustawowego katalogu skutków zastosowania innego trybu niż tryb zamówienia z wolnej ręki, zakres takich okoliczności usprawiedliwiających zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki nie może być powoływany w sposób dowolny". Ponadto KIO odniosła się do sposobu interpretacji przepisu, wskazując: "Wykładnia przywołanego przepisu art. 5 ust. 1a p.z.p., łącznie z art. 5 ust. 1 p.z.p., wskazuje na możliwość zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki dopiero w sytuacji, gdy zamawiający w sposób obiektywny będzie w stanie uzasadnić w szczególności, że nie ma możliwości udzielenia danego zamówienia w innym trybie niż tryby przetargowe oraz tryb negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego oraz licytacji elektronicznej, a także - jak się wydaje - zapytania o cenę, a ewentualne udzielenie zamówienia w tych trybach będzie wywoływało określone, negatywne de facto skutki dla zamawiającego. Te negatywne skutki wskazane przez ustawodawcę w art. 5 ust. 1a p.z.p. odnoszą się do sytuacji związanych ze swego rodzaju okolicznościami wiążącymi się z zasadami gospodarności, finansów publicznych i interesem gospodarczym, czy też publicznym".
Do przykładowego katalogu skutków zastosowania innego trybu niż tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki ustawa zalicza:
1) naruszenie zasad celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków
Zasada celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków wymaga, aby wszystkie trzy cechy wydatku były spełnione. Jeżeli więc wydatek niecelowy pozostaje oszczędny i przynosi efekt, zasada pozostaje niespełniona. Podobnie wydatek nieoszczędny, czyli nadmierny, jeśli nawet jest celowy i przyniósł efekt, a także wydatek celowy i oszczędny, ale nieprzynoszący efektu. W kontekście nierozłączności tych trzech cech przy ocenie wydatku należy uznać, że obawa naruszenia choćby jednej z nich powoduje możność odstąpienia od trybów z ogłoszeniem.
Za wydatek niecelowy, ale oszczędny i efektywny, należy uznać przede wszystkim wydatek na świadczenia zbędne. Ten aspekt nie pozostaje jednak co do zasady w związku z procedurą dokonania wydatku, będąc raczej konsekwencją nietrafnych decyzji zamawiającego co do przedmiotu zamówienia.
Z kolei wydatek nieoszczędny, lecz celowy i efektywny, to wydatek po prostu nadmierny w stosunku do otrzymywanego dobra. W tym przypadku co do zasady najtrudniej będzie udowodnić, że procedura niekonkurencyjna może być skuteczniejsza niż procedury z ogłoszeniem. Nawet jednak w tym przypadku możliwe są sytuacje, gdy to właśnie ograniczenie konkurencji spowoduje obniżenie ceny świadczenia, np. w sytuacjach ograniczonej konkurencji, gdy potencjalny wykonawca w przetargu nie odczuwa potrzeby konkurowania z innymi, oferując co do zasady produkt tani, ale gorszy od innych podmiotów działających na rynku, oferujących produkty lepsze i jednocześnie znacznie droższe. W tej sytuacji negocjacje z takim podmiotem mogą spowodować uzyskanie ceny korzystniejszej niż uzyskana w procedurach bardziej konkurencyjnych.
Wydatek celowy i oszczędny, ale nieprzynoszący efektu, to wydatek dokonany zgodnie z planem działania instytucji, w sposób gwarantujący minimalizację wydatku, jednak nieprzynoszący zakładanego efektu. Sytuacja taka może występować, np. gdy dla osiągnięcia efektu wymagane są bardzo precyzyjne ustalenia umowy (zasad i szczegółowego zakresu świadczenia) w trakcie negocjacji z wykonawcą, a czas nie pozwala na prowadzenie negocjacji z ogłoszeniem lub też usługi wymagają wąskiej specjalizacji i zastosowanie procedury otwartej nie przyniesie istotnego efektu dla zwiększenia konkurencyjności. Innym przykładem może być zwiększona efektywność działania przy kontynuowaniu realizacji zadania przez tego samego wykonawcę. Jeśli więc w podanych przykładowo sytuacjach wykonawca oferuje normalne rynkowe warunki dalszego świadczenia usługi (czyli nie zachodzi obawa nieoszczędnego działania zamawiającego), to pozostałe okoliczności mogą służyć zwiększeniu efektywności wydatków;
2) naruszenie zasad dokonywania wydatków w wysokości i w terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań
W podanej sytuacji założeniem jest, że zamawiający pozostaje w stosunku zobowiązaniowym z jakimś podmiotem - będącym osobą trzecią w stosunku do zobowiązania umownego, które ma powstać przez udzielenie zamówienia publicznego na usługi niepriorytetowe. Przyjąć tu też należy, że z zaciągniętego wcześniej zobowiązania na zamawiającym ciąży powinność spełnienia świadczenia (działania lub zaniechania). Z takim zobowiązaniem zamawiającego wiąże się konieczność udzielenia zamówienia na usługi niepriorytetowe, innymi słowy istnieje związek pomiędzy udzielanym zamówieniem a wcześniej zaciągniętym zobowiązaniem.
Jeżeli w powyższej sytuacji zastosowanie trybu innego niż negocjacje bez ogłoszenia lub zamówienie z wolnej ręki skutkowałoby naruszeniem zasady dokonywania wydatków w wysokości oraz terminach wynikających z zaciągniętych zobowiązań, to zamawiający będzie mógł odstąpić od prowadzenia procedur bardziej konkurencyjnych.
Pierwsza dopuszczalna sytuacja wiąże się z koniecznością dochowania terminu wynikającego z wcześniej zaciągniętego zobowiązania. Jeżeli zamawiający dla prawidłowej realizacji takiego zobowiązania powinien podjąć określone działania w określonym terminie, do czego niezbędne jest mu udzielenie zamówienia na usługi niepriorytetowe oraz nie istnieje możliwość zamówienia takich usług w czasie niezbędnym na przeprowadzenie procedury konkurencyjnej (przy prowadzeniu której zamawiający obowiązany jest do przestrzegania minimalnych terminów wskazanych w ustawie), to będzie miał prawo do zastosowania jednego z wymienionych trybów, dla których ustawa terminów na poszczególne czynności nie ustanawia, a co za tym idzie możliwe jest szybkie udzielenie zamówienia.
Druga z okoliczności wymienionych w komentowanym przepisie wiąże się z wysokością wydatków wynikającą z wcześniej zaciągniętego zobowiązania. Zamówienie na usługi niepriorytetowe, które będzie udzielone, musi być niezbędne do nieprzekroczenia wysokości wydatków z tytułu zaciągniętych już zobowiązań;
3) poniesienie straty w mieniu publicznym
Mienie publiczne to własność i inne prawa majątkowe (art. 44 k.c.) przysługujące Skarbowi Państwa albo innym państwowym osobom prawnym (mienie państwowe). Jest to więc w pewnym uproszczeniu mienie pozostające w dyspozycji zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2. Przez stratę natomiast należy rozumieć uszczerbek w mieniu czy też uszczuplenie praw w sensie faktycznym (zniszczenie, zabór itp.), jak i w znaczeniu nadanym pojęciu straty w przepisach o rachunkowości, a więc w pewnym uproszczeniu zmniejszenie wartości.
Komentowany przepis dotyczy sytuacji, gdy udzielenie zamówienia na usługi niepriorytetowe ma na celu zapobieżenie stratom, które mogłyby wystąpić wskutek okoliczności zewnętrznych, niezależnych od zamawiającego, jak też takich strat, które mogłyby powstać w wyniku zastosowania jednego z trybów bardziej konkurencyjnych. W tej pierwszej sytuacji chodzi o wszelkie niespodziewane zdarzenia, które jeśli nie zostaną powstrzymane, przyniosą uszczerbek w mieniu, a udzielenie zamówienia ma zapobiec takiemu skutkowi. W drugiej sytuacji z kolei można wskazać, że zbyt szerokie przedwczesne upublicznienie informacji o przedmiocie zamówienia czy też np. warunkach umowy może spowodować spadek wartości mienia pozostającego w dyspozycji sektora publicznego;
4) uniemożliwienie terminowej realizacji zadań
Ustawodawca dopuszcza zastosowanie trybu negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki, które są trybami umożliwiającymi udzielenie zamówienia w krótkim czasie, z uwagi na brak ustawowo określonych terminów, w sytuacji gdy zastosowanie trybu konkurencyjnego uniemożliwiałoby terminową realizację zadań zamawiającego.
Udzielenie zamówienia na usługi niepriorytetowe musi więc pozostawać w związku z zadaniami zamawiającego, co do których zachodzi konieczność ich wykonania w określonym czasie. Czas ten jest na tyle krótki, że zastosowanie innego trybu powodowałoby obiektywną niemożliwość wykonania zadań. Dla porównania terminów właściwe będzie wzięcie pod uwagę procedury prowadzonej w trybie, w którym terminy ustawowe zostały określone jako najkrótsze, tj. w przypadku zamówień o wartości przekraczającej kwoty wynikające z przepisów wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - przetarg ograniczony ze skróconymi terminami.
Terminowość realizacji zadań została w omawianej przesłance określona jako wartość nadrzędna. Ustawodawca nie wskazuje więc, że do skorzystania z przesłanki konieczne jest wcześniejsze staranne działanie zamawiającego, brak winy lub przyczyn leżących po jego stronie czy też niemożność przewidzenia jakichkolwiek zdarzeń powodujących konieczność działania pilnego, jak ma to miejsce w przypadku przesłanek określonych w art. 62 ust. 1 pkt 4 oraz art. 67 ust. 1 pkt 3. Należy więc uznać, że każda przyczyna, w tym nawet spowodowana niestarannością lub niedbalstwem zamawiającego, uzasadni skorzystanie z przesłanki, o ile wykaże się zagrożenie terminów oznaczonych dla realizacji zadania. Warto jednak pamiętać, że dopuszczalność zastosowania trybu niekonkurencyjnego w sytuacji zawinionej przez zamawiającego może być następnie oceniana przez pryzmat uszczerbku w finansach publicznych. Jeśli okaże się, że tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki zastosowano ze względu na terminowość wykonania zadań zamawiającego, do czego jednak doprowadziło jego niedbalstwo, to co prawda nie wystąpi naruszenie przepisów ustawy, ale jeżeli wydatek był wyższy (lub mniej celowy bądź mniej efektywny) od osiąganych w trybach konkurencyjnych, to wystąpi naruszenie dyscypliny finansów publicznych (dla zamawiających zobowiązanych do przestrzegania ustawy o finansach publicznych).
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M., Prawo zamówień publicznych. Komentarz.
W dalszej części przepisu ustawodawca podaje przykładowy katalog okoliczności uzasadniających zastosowanie trybu negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki, dla których wspólnym elementem jest wykazanie, że zastosowanie innego trybu mogłoby skutkować powstaniem takich, a nie innych następstw. Trzeba zaznaczyć, że niezbędne jest wykazanie nie tylko celowości odstąpienia od trybów podstawowych (trybu przetargu nieograniczonego oraz ograniczonego), ale również od negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego i licytacji elektronicznej, a także niemożności zastosowania trybu zapytania o cenę. Pominięcie trybu zapytania o cenę w art. 5 ust. 1 nie ma tu znaczenia, gdyż ustawodawca odnosi się w przepisie do każdego innego trybu, a do trybów udzielenia zamówienia ustawa bez wątpienia zalicza także zapytanie o cenę. Ponadto uzasadnienie należy uznać za wystarczające nie wtedy, gdy zamawiający udowodni istnienie korzyści wynikających z zastosowania trybu bez ogłoszenia, lecz gdy uprawdopodobni, że zastosowanie innego trybu tworzy możliwość powstania skutków niekorzystnych. Sformułowanie ustawy "mogłoby" pozwala na rezygnację z innych trybów, gdy zamawiający wykaże podstawy do przypuszczeń, że konsekwencją zastosowania takich trybów byłyby okoliczności wskazywane w art. 5 ust. 1a pkt 1-4. Uprawdopodobniona możliwość ich powstania jest wystarczającym powodem do stosowania trybów negocjacyjnych. W uchwale KIO z dnia 13 maja 2011 r., KIO/KD 37/11, LEX nr 950698, gdzie przedmiotem było stwierdzenie poprawności zastosowania trybu z wolnej ręki dla zamówienia na usługi niepriorytetowe, podkreśliła, że "pomimo otwartego charakteru przepisu art. 5 ust. 1a p.z.p., poprzez określenie ustawowego katalogu skutków zastosowania innego trybu niż tryb zamówienia z wolnej ręki, zakres takich okoliczności usprawiedliwiających zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki nie może być powoływany w sposób dowolny". Ponadto KIO odniosła się do sposobu interpretacji przepisu, wskazując: "Wykładnia przywołanego przepisu art. 5 ust. 1a p.z.p., łącznie z art. 5 ust. 1 p.z.p., wskazuje na możliwość zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki dopiero w sytuacji, gdy zamawiający w sposób obiektywny będzie w stanie uzasadnić w szczególności, że nie ma możliwości udzielenia danego zamówienia w innym trybie niż tryby przetargowe oraz tryb negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego oraz licytacji elektronicznej, a także - jak się wydaje - zapytania o cenę, a ewentualne udzielenie zamówienia w tych trybach będzie wywoływało określone, negatywne de facto skutki dla zamawiającego. Te negatywne skutki wskazane przez ustawodawcę w art. 5 ust. 1a p.z.p. odnoszą się do sytuacji związanych ze swego rodzaju okolicznościami wiążącymi się z zasadami gospodarności, finansów publicznych i interesem gospodarczym, czy też publicznym".
Do przykładowego katalogu skutków zastosowania innego trybu niż tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki ustawa zalicza:
1) naruszenie zasad celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków
Zasada celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków wymaga, aby wszystkie trzy cechy wydatku były spełnione. Jeżeli więc wydatek niecelowy pozostaje oszczędny i przynosi efekt, zasada pozostaje niespełniona. Podobnie wydatek nieoszczędny, czyli nadmierny, jeśli nawet jest celowy i przyniósł efekt, a także wydatek celowy i oszczędny, ale nieprzynoszący efektu. W kontekście nierozłączności tych trzech cech przy ocenie wydatku należy uznać, że obawa naruszenia choćby jednej z nich powoduje możność odstąpienia od trybów z ogłoszeniem.
Za wydatek niecelowy, ale oszczędny i efektywny, należy uznać przede wszystkim wydatek na świadczenia zbędne. Ten aspekt nie pozostaje jednak co do zasady w związku z procedurą dokonania wydatku, będąc raczej konsekwencją nietrafnych decyzji zamawiającego co do przedmiotu zamówienia.
Z kolei wydatek nieoszczędny, lecz celowy i efektywny, to wydatek po prostu nadmierny w stosunku do otrzymywanego dobra. W tym przypadku co do zasady najtrudniej będzie udowodnić, że procedura niekonkurencyjna może być skuteczniejsza niż procedury z ogłoszeniem. Nawet jednak w tym przypadku możliwe są sytuacje, gdy to właśnie ograniczenie konkurencji spowoduje obniżenie ceny świadczenia, np. w sytuacjach ograniczonej konkurencji, gdy potencjalny wykonawca w przetargu nie odczuwa potrzeby konkurowania z innymi, oferując co do zasady produkt tani, ale gorszy od innych podmiotów działających na rynku, oferujących produkty lepsze i jednocześnie znacznie droższe. W tej sytuacji negocjacje z takim podmiotem mogą spowodować uzyskanie ceny korzystniejszej niż uzyskana w procedurach bardziej konkurencyjnych.
Wydatek celowy i oszczędny, ale nieprzynoszący efektu, to wydatek dokonany zgodnie z planem działania instytucji, w sposób gwarantujący minimalizację wydatku, jednak nieprzynoszący zakładanego efektu. Sytuacja taka może występować, np. gdy dla osiągnięcia efektu wymagane są bardzo precyzyjne ustalenia umowy (zasad i szczegółowego zakresu świadczenia) w trakcie negocjacji z wykonawcą, a czas nie pozwala na prowadzenie negocjacji z ogłoszeniem lub też usługi wymagają wąskiej specjalizacji i zastosowanie procedury otwartej nie przyniesie istotnego efektu dla zwiększenia konkurencyjności. Innym przykładem może być zwiększona efektywność działania przy kontynuowaniu realizacji zadania przez tego samego wykonawcę. Jeśli więc w podanych przykładowo sytuacjach wykonawca oferuje normalne rynkowe warunki dalszego świadczenia usługi (czyli nie zachodzi obawa nieoszczędnego działania zamawiającego), to pozostałe okoliczności mogą służyć zwiększeniu efektywności wydatków;
2) naruszenie zasad dokonywania wydatków w wysokości i w terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań
W podanej sytuacji założeniem jest, że zamawiający pozostaje w stosunku zobowiązaniowym z jakimś podmiotem - będącym osobą trzecią w stosunku do zobowiązania umownego, które ma powstać przez udzielenie zamówienia publicznego na usługi niepriorytetowe. Przyjąć tu też należy, że z zaciągniętego wcześniej zobowiązania na zamawiającym ciąży powinność spełnienia świadczenia (działania lub zaniechania). Z takim zobowiązaniem zamawiającego wiąże się konieczność udzielenia zamówienia na usługi niepriorytetowe, innymi słowy istnieje związek pomiędzy udzielanym zamówieniem a wcześniej zaciągniętym zobowiązaniem.
Jeżeli w powyższej sytuacji zastosowanie trybu innego niż negocjacje bez ogłoszenia lub zamówienie z wolnej ręki skutkowałoby naruszeniem zasady dokonywania wydatków w wysokości oraz terminach wynikających z zaciągniętych zobowiązań, to zamawiający będzie mógł odstąpić od prowadzenia procedur bardziej konkurencyjnych.
Pierwsza dopuszczalna sytuacja wiąże się z koniecznością dochowania terminu wynikającego z wcześniej zaciągniętego zobowiązania. Jeżeli zamawiający dla prawidłowej realizacji takiego zobowiązania powinien podjąć określone działania w określonym terminie, do czego niezbędne jest mu udzielenie zamówienia na usługi niepriorytetowe oraz nie istnieje możliwość zamówienia takich usług w czasie niezbędnym na przeprowadzenie procedury konkurencyjnej (przy prowadzeniu której zamawiający obowiązany jest do przestrzegania minimalnych terminów wskazanych w ustawie), to będzie miał prawo do zastosowania jednego z wymienionych trybów, dla których ustawa terminów na poszczególne czynności nie ustanawia, a co za tym idzie możliwe jest szybkie udzielenie zamówienia.
Druga z okoliczności wymienionych w komentowanym przepisie wiąże się z wysokością wydatków wynikającą z wcześniej zaciągniętego zobowiązania. Zamówienie na usługi niepriorytetowe, które będzie udzielone, musi być niezbędne do nieprzekroczenia wysokości wydatków z tytułu zaciągniętych już zobowiązań;
3) poniesienie straty w mieniu publicznym
Mienie publiczne to własność i inne prawa majątkowe (art. 44 k.c.) przysługujące Skarbowi Państwa albo innym państwowym osobom prawnym (mienie państwowe). Jest to więc w pewnym uproszczeniu mienie pozostające w dyspozycji zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2. Przez stratę natomiast należy rozumieć uszczerbek w mieniu czy też uszczuplenie praw w sensie faktycznym (zniszczenie, zabór itp.), jak i w znaczeniu nadanym pojęciu straty w przepisach o rachunkowości, a więc w pewnym uproszczeniu zmniejszenie wartości.
Komentowany przepis dotyczy sytuacji, gdy udzielenie zamówienia na usługi niepriorytetowe ma na celu zapobieżenie stratom, które mogłyby wystąpić wskutek okoliczności zewnętrznych, niezależnych od zamawiającego, jak też takich strat, które mogłyby powstać w wyniku zastosowania jednego z trybów bardziej konkurencyjnych. W tej pierwszej sytuacji chodzi o wszelkie niespodziewane zdarzenia, które jeśli nie zostaną powstrzymane, przyniosą uszczerbek w mieniu, a udzielenie zamówienia ma zapobiec takiemu skutkowi. W drugiej sytuacji z kolei można wskazać, że zbyt szerokie przedwczesne upublicznienie informacji o przedmiocie zamówienia czy też np. warunkach umowy może spowodować spadek wartości mienia pozostającego w dyspozycji sektora publicznego;
4) uniemożliwienie terminowej realizacji zadań
Ustawodawca dopuszcza zastosowanie trybu negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki, które są trybami umożliwiającymi udzielenie zamówienia w krótkim czasie, z uwagi na brak ustawowo określonych terminów, w sytuacji gdy zastosowanie trybu konkurencyjnego uniemożliwiałoby terminową realizację zadań zamawiającego.
Udzielenie zamówienia na usługi niepriorytetowe musi więc pozostawać w związku z zadaniami zamawiającego, co do których zachodzi konieczność ich wykonania w określonym czasie. Czas ten jest na tyle krótki, że zastosowanie innego trybu powodowałoby obiektywną niemożliwość wykonania zadań. Dla porównania terminów właściwe będzie wzięcie pod uwagę procedury prowadzonej w trybie, w którym terminy ustawowe zostały określone jako najkrótsze, tj. w przypadku zamówień o wartości przekraczającej kwoty wynikające z przepisów wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - przetarg ograniczony ze skróconymi terminami.
Terminowość realizacji zadań została w omawianej przesłance określona jako wartość nadrzędna. Ustawodawca nie wskazuje więc, że do skorzystania z przesłanki konieczne jest wcześniejsze staranne działanie zamawiającego, brak winy lub przyczyn leżących po jego stronie czy też niemożność przewidzenia jakichkolwiek zdarzeń powodujących konieczność działania pilnego, jak ma to miejsce w przypadku przesłanek określonych w art. 62 ust. 1 pkt 4 oraz art. 67 ust. 1 pkt 3. Należy więc uznać, że każda przyczyna, w tym nawet spowodowana niestarannością lub niedbalstwem zamawiającego, uzasadni skorzystanie z przesłanki, o ile wykaże się zagrożenie terminów oznaczonych dla realizacji zadania. Warto jednak pamiętać, że dopuszczalność zastosowania trybu niekonkurencyjnego w sytuacji zawinionej przez zamawiającego może być następnie oceniana przez pryzmat uszczerbku w finansach publicznych. Jeśli okaże się, że tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki zastosowano ze względu na terminowość wykonania zadań zamawiającego, do czego jednak doprowadziło jego niedbalstwo, to co prawda nie wystąpi naruszenie przepisów ustawy, ale jeżeli wydatek był wyższy (lub mniej celowy bądź mniej efektywny) od osiąganych w trybach konkurencyjnych, to wystąpi naruszenie dyscypliny finansów publicznych (dla zamawiających zobowiązanych do przestrzegania ustawy o finansach publicznych).
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M., Prawo zamówień publicznych. Komentarz.