Zamawiający ogłosił przetarg.W toku badania i oceny ofert wyłoniono wykonawcę.
Przed podpisaniem umowy zamawiający stwierdził wadę w postępowaniu.
Czy w związku z tym może i na jakiej podstawie prawnej unieważnić czynności badania i wyboru oferty?
postępowanie obarczone wadą
ostatnia sobie zapisałem art. może pomoże 
Jedną z przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
jest wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Autorka dokona przeglądu aktualnego orzecznictwa sądów
oraz zespołów arbitrów dotyczącego tej przesłanki.
Tytułem wstępu należy wskazać, iż podstawy unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego zostały wymienione w art. 93 ust. 1 ustawy z 29.1.2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, dalej PZP). Wystąpienie
którejkolwiek z przesłanek wymienionych w art. 93 ust. 1 PZP obliguje zamawiającego do
unieważnienia postępowania. Jednocześnie unieważnienie postępowania może nastąpić
wyłącznie z przyczyn wskazanych w przywołanym wyżej przepisie. Również w przypadku
stwierdzenia z urzędu okoliczności z art. 93 ust. 1 PZP Zespół Arbitrów może unieważnić
postępowanie, rozpatrując odwołanie od oddalenia lub odrzucenia protestu, a także Sąd
Okręgowy rozpatrujący skargę na wyrok Zespołu Arbitrów1. Takiej kompetencji nie przyznano
Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych. Oczywiście Prezes jest upoważniony do zalecenia
zamawiającemu unieważnienia postępowania, w przypadku stwierdzenia istnienia tego rodzaju
przyczyn.
Jeżeli dojdzie do unieważnienia postępowania, zamawiający musi poinformować o tym fakcie
wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia, stanowiącego przedmiot
postępowania, jeśli unieważnienie nastąpiło przed upływem terminu składania ofert. W
konsekwencji na tym etapie powyższa informacja musi być przekazana wszystkim
wykonawcom, którzy w jakikolwiek formalny sposób przejawili chęć ubiegania się o
zamówienie2. Takim przejawem może być sam fakt pobrania specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, nawet jeśli wykonawca nie złożył wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. Jeżeli natomiast unieważnienie postępowania nastąpiło po upływie terminu
składania ofert, to informacja winna być przekazana wykonawcom, którzy oferty złożyli.
Konieczne jest jednoczesne przesłanie informacji o unieważnieniu postępowania do wszystkich
wykonawców, aby nie naruszyć zasady równego ich traktowania.
Należy w tym przypadku ujednolicić zarówno formę przekazania tejże informacji, jak i czas
przekazania. Wobec braku oznaczenia przez ustawodawcę terminu poinformowania
wykonawców o unieważnieniu postępowania należy uznać, iż powinno to nastąpić niezwłocznie
po dokonaniu unieważnienia. Zawiadomienie o podjętej decyzji powinno zawierać uzasadnienie
zarówno prawne, jak i faktyczne. W uzasadnieniu faktycznym należy przytoczyć okoliczności
świadczące o wystąpieniu przesłanki. Jako podstawę prawną unieważnienia należy podać
konkretną przesłankę.
Katalog przesłanek unieważnienia postępowania ma charakter zamknięty i z uwagi na skutki,
jakie wywiera, nie może być poddawany interpretacji rozszerzającej. Oznacza to, że
niedopuszczalne jest unieważnienie postępowania z przyczyn odmiennych niż te, które zostały
wymienione w art. 93 ust. 1 PZP. Treść wyżej wskazanej normy nie wskazuje stricte, aby były
jakiekolwiek ograniczenia w zakresie jej stosowania do każdego rodzaju postępowania,
niezależnie od jego trybu i wartości. Oczywiste jest jednak, że poszczególne przesłanki
unieważnienia postępowania z uwagi na swoją specyfikę odnoszą się tylko do konkretnych
postępowań.
Została ona wymieniona w art. 93 ust. 1 PZP jako ostatnia z przyczyn, której zaistnienie
powoduje powstanie po stronie zamawiającego obowiązku nieważnienia postępowania. Jej
umiejscowienie na ostatnim miejscu w przepisie nie stanowi podstawy do przyjęcia, iż jest to
wynik zamierzonej przez ustawodawcę gradacji przesłanek unieważnienia postępowania.
Wymaga podkreślenia, że wada postępowania, aby skutkowała jego unieważnieniem, musi
mieć charakter trwały. Konieczne jest, aby jej wystąpienie było podstawą nieważności umowy o
udzielenie zamówienia publicznego. Katalog przyczyn nieważności takiej umowy nie jest
zamknięty. Nie budzi wątpliwości, że musi to być efekt rażącego naruszenia ustawy przy
wyborze oferty.
Przyczyną nieważności umowy są także okoliczności wymienione w art. 146 ust. 1 PZP. Musi to
być zatem taka wada postępowania, będąca naruszeniem ustawy, która stanowi przeszkodę do
zawarcia ważnej umowy, jeśli wywarła wpływ na wynik postępowania. Potwierdził to Zespół
Arbitrów w wyroku z 29.11.2006 r., UZP/ZO/0-2820/06, w którym stwierdzono, iż:
„Unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 PZP może mieć miejsce tylko
wyjątkowo, w sytuacjach nadzwyczajnych, gdy samo postępowanie jest obarczone tak istotną
nieprawidłowością, że doszłoby do zawarcia umowy bezwzględnie nieważnej. Wady takie
ustawodawca wymienia przykładowo w przepisie art. 146 ust. 1 PZP, dotyczącym nieważności
umów w sprawie zamówień publicznych [...]". W przywołanym orzeczeniu wskazano również,
że omawianej wady nie stanowi fakt, iż brak jest oferty odpowiadającej zamawiającemu pod
względem ceny.
Abstrahując od teoretycznych rozważań dotyczących omawianej przyczyny nieważności
postępowania, należałoby wskazać kilka przykładów okoliczności, które taką wadę stanowią
bądź też nie wyczerpują jej znamion.
Do tego rodzaju wad Sąd Okręgowy w Warszawie zaliczył błędne ustalenie zasad punktacji,
która nie przewidywała, w jaki sposób wybrać ofertę, gdy dwie lub więcej ofert uzyskają taką
samą liczbę punktów3. Zdaniem Sądu Okręgowego tego rodzaju wada uniemożliwia zawarcie
ważnej umowy i pozbawia możliwości wskazania najkorzystniejszej oferty.
Za wadę uniemożliwiającą zawarcie umowy uznano również brak otwarcia przez
zamawiającego wszystkich skutecznie złożonych kopert zawierających oferty, pomimo że w
protokole zamawiający wskazał, iż w wymaganym terminie wpłynęło więcej ofert4.
W ocenie Zespołu Arbitrów wadę postępowania w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 PZP stanowi
również wezwanie przez zamawiającego wykonawców do wyrażenia zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą o kolejne 60 dni po upływie terminu związania ofertą i bezsprzecznie
po terminie wynikającym z art. 85 ust. 2 PZP, tj. co najmniej na 7 dni przed upływem terminu
związania ofertą5. Upływ tegoż terminu powoduje, że zawarta umowa byłaby nieważna na
podstawie art. 146 ust. 1 pkt 6 PZP.
Postępowanie z elementami negocjacji dotyczącej treści oferty i przedmiotu negocjacji w
postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego także jest obarczone wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy6.
Za taką wadę przyjęto również sytuację, w której zamawiający stwierdził pomyłkę w SIWZ,
dokonał oceny niezgodnie z postanowieniami SIWZ, naruszając przy tym zasady równego
traktowania wykonawców7. Słusznie bowiem Zespół Arbitrów uznał, iż błędne czynności
zamawiającego popełnione w toku postępowania nie mogą obciążać uczestniczących w tym
postępowaniu wykonawców przygotowujących ofertę zgodnie z wymogami SIWZ.
Uniemożliwia zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego również fakt
posłużenia się przez zamawiającego w treści SIWZ bądź też ogłoszeniu terminami, których
znaczenia nie można odnaleźć zarówno w przepisach prawnych, jak i w SIWZ, jeżeli są one
istotnym wymogiem oferty. Uniemożliwia to bowiem dokonanie przede wszystkim właściwej
oceny złożonych ofert z zachowaniem zasady równego traktowania.
Zespół Arbitrów w wyroku z 20.5.2005 r., UZP/ZO/0-1032/05 uznał, iż zawarcie w treści
ogłoszenia wśród warunków wymaganych od wykonawców niezdefiniowanego pojęcia „audytu
dochodzeniowego", którego brak definicji legalnej, a także definicji zamawiającego
sformułowanej dla potrzeb danego postępowania sprawia, iż postępowanie obarczone jest
wadą uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy.
Natomiast nie jest wadą postępowania będącą przesłanką do jego unieważnienia fakt, iż
informacja o rozstrzygnięciu przetargu nie zawierała uzasadnienia faktycznego i prawnego8.
Takiej wady nie stanowi również błędne wskazanie podstawy unieważnienia postępowania o
zamówienie publiczne, o ile zaistniała którakolwiek z przesłanek wskazanych w art. 93 ust. 1
PZP9.
W podsumowaniu należy zwrócić uwagę na to, że zamawiający, prowadząc postępowanie,
winien dochować jak największej staranności kierując się zasadami logiki, konkurencji oraz
odpowiednią wiedzą. Doprowadzając swoim działaniem do unieważnienia postępowania po
złożeniu ofert może narazić się na żądanie zaspokojenia roszczeń o zwrot uzasadnionych
kosztów uczestnictwa w postępowaniu tych wykonawców, którzy złożyli prawidłowe oferty.
Roszczenie to obejmuje w szczególności zwrot kosztów przygotowania oferty, w tym wydatki na
dojazdy, opłaty za uzyskanie stosownych zaświadczeń, koszty pobrania SIWZ. Jak wskazał
ustawodawca, zwrot obejmuje jedynie uzasadnione koszty, a więc takie, które były niezbędne
do prawidłowego przygotowania oferty (patrz art. 93 ust. 4 PZP). Należy zaznaczyć, że
roszczenie nie przysługuje wykonawcom, których oferty zostały odrzucone.
Przypisy
1. Orzeczenie Sądu Najwyższego z 27.1.2005 r., III CZP 78/04.
2. M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, LEX 2007, wyd. I.
3. Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 15.10.2002 r., V Ca 1377/02.
4. Wyrok ZAUZP z 18.4. 2007 r., UZP/ZO/0-411/07, LEX nr 278041.
5. Wyrok ZAUZP z 20.2.2007 r., UZP/ZO/0-158/07; UZP/ZO/0-159, LEX nr 288583.
6. Wyrok ZAUZP z 1.2.2007 r., UZP/ZO/0-110/07, LEX nr 288619.
7. Wyrok ZAUZP z 24.1.2007 r., UZP/ZO/0-66/07, LEX nr 250175.
8. Postanowienie ZAUZP z 9.2.2007 r., UZP/ZO/0-126/07, LEX nr 286173;
9. Wyrok ZAUZP z 5.12.2006 r., UZP/ZO/0-2868/06, LEX nr 250229.
Jedną z przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
jest wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Autorka dokona przeglądu aktualnego orzecznictwa sądów
oraz zespołów arbitrów dotyczącego tej przesłanki.
Tytułem wstępu należy wskazać, iż podstawy unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego zostały wymienione w art. 93 ust. 1 ustawy z 29.1.2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, dalej PZP). Wystąpienie
którejkolwiek z przesłanek wymienionych w art. 93 ust. 1 PZP obliguje zamawiającego do
unieważnienia postępowania. Jednocześnie unieważnienie postępowania może nastąpić
wyłącznie z przyczyn wskazanych w przywołanym wyżej przepisie. Również w przypadku
stwierdzenia z urzędu okoliczności z art. 93 ust. 1 PZP Zespół Arbitrów może unieważnić
postępowanie, rozpatrując odwołanie od oddalenia lub odrzucenia protestu, a także Sąd
Okręgowy rozpatrujący skargę na wyrok Zespołu Arbitrów1. Takiej kompetencji nie przyznano
Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych. Oczywiście Prezes jest upoważniony do zalecenia
zamawiającemu unieważnienia postępowania, w przypadku stwierdzenia istnienia tego rodzaju
przyczyn.
Jeżeli dojdzie do unieważnienia postępowania, zamawiający musi poinformować o tym fakcie
wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia, stanowiącego przedmiot
postępowania, jeśli unieważnienie nastąpiło przed upływem terminu składania ofert. W
konsekwencji na tym etapie powyższa informacja musi być przekazana wszystkim
wykonawcom, którzy w jakikolwiek formalny sposób przejawili chęć ubiegania się o
zamówienie2. Takim przejawem może być sam fakt pobrania specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, nawet jeśli wykonawca nie złożył wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. Jeżeli natomiast unieważnienie postępowania nastąpiło po upływie terminu
składania ofert, to informacja winna być przekazana wykonawcom, którzy oferty złożyli.
Konieczne jest jednoczesne przesłanie informacji o unieważnieniu postępowania do wszystkich
wykonawców, aby nie naruszyć zasady równego ich traktowania.
Należy w tym przypadku ujednolicić zarówno formę przekazania tejże informacji, jak i czas
przekazania. Wobec braku oznaczenia przez ustawodawcę terminu poinformowania
wykonawców o unieważnieniu postępowania należy uznać, iż powinno to nastąpić niezwłocznie
po dokonaniu unieważnienia. Zawiadomienie o podjętej decyzji powinno zawierać uzasadnienie
zarówno prawne, jak i faktyczne. W uzasadnieniu faktycznym należy przytoczyć okoliczności
świadczące o wystąpieniu przesłanki. Jako podstawę prawną unieważnienia należy podać
konkretną przesłankę.
Katalog przesłanek unieważnienia postępowania ma charakter zamknięty i z uwagi na skutki,
jakie wywiera, nie może być poddawany interpretacji rozszerzającej. Oznacza to, że
niedopuszczalne jest unieważnienie postępowania z przyczyn odmiennych niż te, które zostały
wymienione w art. 93 ust. 1 PZP. Treść wyżej wskazanej normy nie wskazuje stricte, aby były
jakiekolwiek ograniczenia w zakresie jej stosowania do każdego rodzaju postępowania,
niezależnie od jego trybu i wartości. Oczywiste jest jednak, że poszczególne przesłanki
unieważnienia postępowania z uwagi na swoją specyfikę odnoszą się tylko do konkretnych
postępowań.
Została ona wymieniona w art. 93 ust. 1 PZP jako ostatnia z przyczyn, której zaistnienie
powoduje powstanie po stronie zamawiającego obowiązku nieważnienia postępowania. Jej
umiejscowienie na ostatnim miejscu w przepisie nie stanowi podstawy do przyjęcia, iż jest to
wynik zamierzonej przez ustawodawcę gradacji przesłanek unieważnienia postępowania.
Wymaga podkreślenia, że wada postępowania, aby skutkowała jego unieważnieniem, musi
mieć charakter trwały. Konieczne jest, aby jej wystąpienie było podstawą nieważności umowy o
udzielenie zamówienia publicznego. Katalog przyczyn nieważności takiej umowy nie jest
zamknięty. Nie budzi wątpliwości, że musi to być efekt rażącego naruszenia ustawy przy
wyborze oferty.
Przyczyną nieważności umowy są także okoliczności wymienione w art. 146 ust. 1 PZP. Musi to
być zatem taka wada postępowania, będąca naruszeniem ustawy, która stanowi przeszkodę do
zawarcia ważnej umowy, jeśli wywarła wpływ na wynik postępowania. Potwierdził to Zespół
Arbitrów w wyroku z 29.11.2006 r., UZP/ZO/0-2820/06, w którym stwierdzono, iż:
„Unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 PZP może mieć miejsce tylko
wyjątkowo, w sytuacjach nadzwyczajnych, gdy samo postępowanie jest obarczone tak istotną
nieprawidłowością, że doszłoby do zawarcia umowy bezwzględnie nieważnej. Wady takie
ustawodawca wymienia przykładowo w przepisie art. 146 ust. 1 PZP, dotyczącym nieważności
umów w sprawie zamówień publicznych [...]". W przywołanym orzeczeniu wskazano również,
że omawianej wady nie stanowi fakt, iż brak jest oferty odpowiadającej zamawiającemu pod
względem ceny.
Abstrahując od teoretycznych rozważań dotyczących omawianej przyczyny nieważności
postępowania, należałoby wskazać kilka przykładów okoliczności, które taką wadę stanowią
bądź też nie wyczerpują jej znamion.
Do tego rodzaju wad Sąd Okręgowy w Warszawie zaliczył błędne ustalenie zasad punktacji,
która nie przewidywała, w jaki sposób wybrać ofertę, gdy dwie lub więcej ofert uzyskają taką
samą liczbę punktów3. Zdaniem Sądu Okręgowego tego rodzaju wada uniemożliwia zawarcie
ważnej umowy i pozbawia możliwości wskazania najkorzystniejszej oferty.
Za wadę uniemożliwiającą zawarcie umowy uznano również brak otwarcia przez
zamawiającego wszystkich skutecznie złożonych kopert zawierających oferty, pomimo że w
protokole zamawiający wskazał, iż w wymaganym terminie wpłynęło więcej ofert4.
W ocenie Zespołu Arbitrów wadę postępowania w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 PZP stanowi
również wezwanie przez zamawiającego wykonawców do wyrażenia zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą o kolejne 60 dni po upływie terminu związania ofertą i bezsprzecznie
po terminie wynikającym z art. 85 ust. 2 PZP, tj. co najmniej na 7 dni przed upływem terminu
związania ofertą5. Upływ tegoż terminu powoduje, że zawarta umowa byłaby nieważna na
podstawie art. 146 ust. 1 pkt 6 PZP.
Postępowanie z elementami negocjacji dotyczącej treści oferty i przedmiotu negocjacji w
postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego także jest obarczone wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy6.
Za taką wadę przyjęto również sytuację, w której zamawiający stwierdził pomyłkę w SIWZ,
dokonał oceny niezgodnie z postanowieniami SIWZ, naruszając przy tym zasady równego
traktowania wykonawców7. Słusznie bowiem Zespół Arbitrów uznał, iż błędne czynności
zamawiającego popełnione w toku postępowania nie mogą obciążać uczestniczących w tym
postępowaniu wykonawców przygotowujących ofertę zgodnie z wymogami SIWZ.
Uniemożliwia zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego również fakt
posłużenia się przez zamawiającego w treści SIWZ bądź też ogłoszeniu terminami, których
znaczenia nie można odnaleźć zarówno w przepisach prawnych, jak i w SIWZ, jeżeli są one
istotnym wymogiem oferty. Uniemożliwia to bowiem dokonanie przede wszystkim właściwej
oceny złożonych ofert z zachowaniem zasady równego traktowania.
Zespół Arbitrów w wyroku z 20.5.2005 r., UZP/ZO/0-1032/05 uznał, iż zawarcie w treści
ogłoszenia wśród warunków wymaganych od wykonawców niezdefiniowanego pojęcia „audytu
dochodzeniowego", którego brak definicji legalnej, a także definicji zamawiającego
sformułowanej dla potrzeb danego postępowania sprawia, iż postępowanie obarczone jest
wadą uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy.
Natomiast nie jest wadą postępowania będącą przesłanką do jego unieważnienia fakt, iż
informacja o rozstrzygnięciu przetargu nie zawierała uzasadnienia faktycznego i prawnego8.
Takiej wady nie stanowi również błędne wskazanie podstawy unieważnienia postępowania o
zamówienie publiczne, o ile zaistniała którakolwiek z przesłanek wskazanych w art. 93 ust. 1
PZP9.
W podsumowaniu należy zwrócić uwagę na to, że zamawiający, prowadząc postępowanie,
winien dochować jak największej staranności kierując się zasadami logiki, konkurencji oraz
odpowiednią wiedzą. Doprowadzając swoim działaniem do unieważnienia postępowania po
złożeniu ofert może narazić się na żądanie zaspokojenia roszczeń o zwrot uzasadnionych
kosztów uczestnictwa w postępowaniu tych wykonawców, którzy złożyli prawidłowe oferty.
Roszczenie to obejmuje w szczególności zwrot kosztów przygotowania oferty, w tym wydatki na
dojazdy, opłaty za uzyskanie stosownych zaświadczeń, koszty pobrania SIWZ. Jak wskazał
ustawodawca, zwrot obejmuje jedynie uzasadnione koszty, a więc takie, które były niezbędne
do prawidłowego przygotowania oferty (patrz art. 93 ust. 4 PZP). Należy zaznaczyć, że
roszczenie nie przysługuje wykonawcom, których oferty zostały odrzucone.
Przypisy
1. Orzeczenie Sądu Najwyższego z 27.1.2005 r., III CZP 78/04.
2. M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, LEX 2007, wyd. I.
3. Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 15.10.2002 r., V Ca 1377/02.
4. Wyrok ZAUZP z 18.4. 2007 r., UZP/ZO/0-411/07, LEX nr 278041.
5. Wyrok ZAUZP z 20.2.2007 r., UZP/ZO/0-158/07; UZP/ZO/0-159, LEX nr 288583.
6. Wyrok ZAUZP z 1.2.2007 r., UZP/ZO/0-110/07, LEX nr 288619.
7. Wyrok ZAUZP z 24.1.2007 r., UZP/ZO/0-66/07, LEX nr 250175.
8. Postanowienie ZAUZP z 9.2.2007 r., UZP/ZO/0-126/07, LEX nr 286173;
9. Wyrok ZAUZP z 5.12.2006 r., UZP/ZO/0-2868/06, LEX nr 250229.
a i jeszcze kio w tym zakresie jak chcesz poczytać:
1. kio 849/11
2. kio 1698/11
3. kio 1033/11
tak czy inaczej unieważnić można jedynie na podstawie zamkniętego katalogu art. 93.1
1. kio 849/11
2. kio 1698/11
3. kio 1033/11
tak czy inaczej unieważnić można jedynie na podstawie zamkniętego katalogu art. 93.1
Ostatnio zmieniony 17 lis 2011, 13:00 przez efigy007, łącznie zmieniany 1 raz.