Początek i koniec postępowania
Ustawa z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664 ze zm.) nie precyzowała jednoznacznie którą czynność zamawiającego uznać należy za wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co do zasady, przyjęto, iż wszczęcie procedury następowało w dniu uzewnętrznienia woli zamawiającego. W trybie przetargowym dniem wszczęcia postępowania była więc z reguły data publikacji ogłoszenia o udzieleniu zamówienia publicznego, które w zależności od wartości, publikowane było w Biuletynie Zamówień Publicznych lub tylko w siedzibie zamawiającego w miejscu publicznie dostępnym oraz na stronie internetowej. Natomiast, za datę wszczęcia postępowania w pozostałych trybach, w tym w zapytaniu o cenę, w których dostawcy lub wykonawcy bezpośrednio zapraszani byli do składania ofert, był dzień skierowania przez zamawiającego zaproszenia do składania ofert.
W ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) kwestia określenia momentu wszczęcia postępowania wywołuje wiele wątpliwości na skutek przyjęcia rozwiązania, iż termin składania ofert powinien być liczony od dnia przekazania ogłoszenia do Prezesa Urzędu lub Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (m.in. art. 43 ust. 2 ustawy). W opinii Urzędu Zamówień Publicznych, powyższe nie przesądza jednak o tym, iż postępowanie jest wszczęte w momencie przekazania ogłoszenia do publikacji.
Za utrzymaniem interpretacji o publikacji ogłoszeń jako momencie wszczęcia postępowania o zamówienie publiczne przemawiają następujące argumenty:
- po pierwsze, liczenie terminu składania ofert od dnia przekazania ogłoszenia do BZP ma przede wszystkim na celu precyzyjne obliczenie i wskazanie terminu (datę) składania ofert przez zamawiającego. Obliczenie terminu składania ofert od dnia przekazania ma zatem charakter formalny.
- Po drugie, za przyjęciem daty publicznego ogłoszenia o przetargu za moment wszczęcia postępowania przemawia definicja przetargu nieograniczonego (art. 39), która wyraźnie wskazuje na to, iż oferty składa się w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie. Trudno za takie uznać czynność przekazania ogłoszenia.
- Po trzecie, art. 40 ust. 1 jednoznacznie przesądza, iż wszczęcie postępowania następuje poprzez ogłoszenie przez zamawiającego o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na własnej stronie internetowej. Przepis ten wyraźnie przesądza, iż momentem tym jest upublicznienie ogłoszenia o przetargu, a takim nie jest sama czynność przekazania ogłoszenia.
- Po czwarte, przy założeniu, iż ogłoszenie o zamówieniu publicznym stanowi oświadczenie woli, przy rozstrzygnięciu omawianego problemu posiłkować można się również przepisami k.c. Zgodnie z art. 61 § 1 k.c. oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Biorąc pod uwagę, iż adresatem ogłoszenia są oferenci (a nie Prezes Urzędu), należy uznać, iż skutecznie jest ono złożone z chwilą, z którą mogą oni się zapoznać z jego treścią, a więc w momencie jego upublicznienia a nie przekazania Prezesowi Urzędu.
Mając powyższe na uwadze, wszczęcie postępowania o zamówienie publiczne następuje w dniu uzewnętrznienia woli zamawiającego. W trybie przetargowym dniem wszczęcia postępowania będzie więc co do zasady data zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu publicznym, które publikowane jest w siedzibie zamawiającego w miejscu publicznie dostępnym oraz na stronie internetowej, jeżeli zamawiający posiada taką stronę.
W postępowaniach o wartości przekraczającej równowartość kwoty 60 000 EURO wszczęcie postępowania następować będzie nie później niż z dniem publikacji ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych. Może nastąpić jednak wcześniej, jeżeli zamawiający bezpośrednio po przekazaniu Prezesowi Urzędu, a jeszcze przed jego publikacją w Biuletynie Zamówień Publicznych, zamieści ogłoszenie o zamówieniu publicznym w swojej siedzibie w miejscu publicznie dostępnym lub na stronie internetowej. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż przepisy ustawy zakazują zamieszczania ogłoszenia o zamówieniu w siedzibie zamawiającego lub na jego stronie internetowej jedynie przed dniem jego przekazania Prezesowi Urzędu (art. 40 ust. 6 pkt 1 ustawy). A contrario, możliwym jest zatem publikacja ogłoszenia w siedzibie zamawiającego lub na stronie internetowej już w dniu jego przekazania Prezesowi Urzędu, a więc jeszcze przed jego publikacją w Biuletynie Zamówień Publicznych.
Natomiast, za datę wszczęcia postępowania w pozostałych trybach - w negocjacjach bez ogłoszenia, zapytaniu o cenę, wolnej ręce - w których wykonawcy bezpośrednio zapraszani są do składania ofert (negocjacji), jest dzień skierowania przez zamawiającego zaproszenia do składania ofert (negocjacji).
http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;129 ... znego.html
W ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) kwestia określenia momentu wszczęcia postępowania wywołuje wiele wątpliwości na skutek przyjęcia rozwiązania, iż termin składania ofert powinien być liczony od dnia przekazania ogłoszenia do Prezesa Urzędu lub Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (m.in. art. 43 ust. 2 ustawy). W opinii Urzędu Zamówień Publicznych, powyższe nie przesądza jednak o tym, iż postępowanie jest wszczęte w momencie przekazania ogłoszenia do publikacji.
Za utrzymaniem interpretacji o publikacji ogłoszeń jako momencie wszczęcia postępowania o zamówienie publiczne przemawiają następujące argumenty:
- po pierwsze, liczenie terminu składania ofert od dnia przekazania ogłoszenia do BZP ma przede wszystkim na celu precyzyjne obliczenie i wskazanie terminu (datę) składania ofert przez zamawiającego. Obliczenie terminu składania ofert od dnia przekazania ma zatem charakter formalny.
- Po drugie, za przyjęciem daty publicznego ogłoszenia o przetargu za moment wszczęcia postępowania przemawia definicja przetargu nieograniczonego (art. 39), która wyraźnie wskazuje na to, iż oferty składa się w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie. Trudno za takie uznać czynność przekazania ogłoszenia.
- Po trzecie, art. 40 ust. 1 jednoznacznie przesądza, iż wszczęcie postępowania następuje poprzez ogłoszenie przez zamawiającego o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na własnej stronie internetowej. Przepis ten wyraźnie przesądza, iż momentem tym jest upublicznienie ogłoszenia o przetargu, a takim nie jest sama czynność przekazania ogłoszenia.
- Po czwarte, przy założeniu, iż ogłoszenie o zamówieniu publicznym stanowi oświadczenie woli, przy rozstrzygnięciu omawianego problemu posiłkować można się również przepisami k.c. Zgodnie z art. 61 § 1 k.c. oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Biorąc pod uwagę, iż adresatem ogłoszenia są oferenci (a nie Prezes Urzędu), należy uznać, iż skutecznie jest ono złożone z chwilą, z którą mogą oni się zapoznać z jego treścią, a więc w momencie jego upublicznienia a nie przekazania Prezesowi Urzędu.
Mając powyższe na uwadze, wszczęcie postępowania o zamówienie publiczne następuje w dniu uzewnętrznienia woli zamawiającego. W trybie przetargowym dniem wszczęcia postępowania będzie więc co do zasady data zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu publicznym, które publikowane jest w siedzibie zamawiającego w miejscu publicznie dostępnym oraz na stronie internetowej, jeżeli zamawiający posiada taką stronę.
W postępowaniach o wartości przekraczającej równowartość kwoty 60 000 EURO wszczęcie postępowania następować będzie nie później niż z dniem publikacji ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych. Może nastąpić jednak wcześniej, jeżeli zamawiający bezpośrednio po przekazaniu Prezesowi Urzędu, a jeszcze przed jego publikacją w Biuletynie Zamówień Publicznych, zamieści ogłoszenie o zamówieniu publicznym w swojej siedzibie w miejscu publicznie dostępnym lub na stronie internetowej. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż przepisy ustawy zakazują zamieszczania ogłoszenia o zamówieniu w siedzibie zamawiającego lub na jego stronie internetowej jedynie przed dniem jego przekazania Prezesowi Urzędu (art. 40 ust. 6 pkt 1 ustawy). A contrario, możliwym jest zatem publikacja ogłoszenia w siedzibie zamawiającego lub na stronie internetowej już w dniu jego przekazania Prezesowi Urzędu, a więc jeszcze przed jego publikacją w Biuletynie Zamówień Publicznych.
Natomiast, za datę wszczęcia postępowania w pozostałych trybach - w negocjacjach bez ogłoszenia, zapytaniu o cenę, wolnej ręce - w których wykonawcy bezpośrednio zapraszani są do składania ofert (negocjacji), jest dzień skierowania przez zamawiającego zaproszenia do składania ofert (negocjacji).
http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;129 ... znego.html
Sygn. akt KIO/31/11
WYROK
z dnia 20 stycznia 2010 r.
"Istotne z punktu widzenia rozpoznawania przedmiotowej sprawy jest określenie przez ustawodawcę początkowego i końcowego momentu postępowania. Niewątpliwie, postępowanie rozpoczyna się, w zależności od wybranego trybu, publicznym ogłoszeniem, bądź przekazaniem zaproszenia. Jako koniec postępowania ustawa określa wybór oferty najkorzystniejszej, przy czym w przypadku wniesienia przez wykonawców odwołań na czynność badania i oceny ofert, należy brać pod uwagę wybór oferty najkorzystniejszej dokonany po rozpoznaniu odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Procedurę wyboru oferty najkorzystniejszej ustawodawca sprecyzował w Rozdziale 4 ustawy Pzp jednoznacznie określając podstawy i sposób postępowania zamawiającego. Jednocześnie, z procedurą wyboru oferty najkorzystniejszej związany jest szereg innych przepisów ustawy Pzp, jak np.:
- art. 7 ustawy Pzp statuujący podstawowe zasady postępowania tj. zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
- art. 26 ustawy Pzp określający obowiązek Zamawiającego do stawiania wykonawcom wymogu złożenia określonych oświadczeń i dokumentów oraz sposób ich uzupełniania,
- art. 46 ustawy Pzp precyzujący sytuacje, w których zamawiający zobowiązany jest do zwrotu wniesionego przez wykonawców wadium, podstawy zatrzymania wadium przez zamawiającego oraz formułujący uprawnienie zamawiającego do żądania ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, jeżeli jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w wyniku rozstrzygnięcia odwołania,
- art. 179 – 198g ustawy Pzp określające środki ochrony prawnej przysługujące wobec czynności i zaniechań zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia i sposób ich rozpoznawania.
W tym miejscu należy wyraźnie wskazać, że wyborem, o którym mowa w art. 2 ust. 7a ustawy Pzp nie może być instytucja wyboru „następnej oferty z listy” przewidziana w art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, znajdująca zastosowanie po zakończeniu postępowania o zamówienia publiczne. Na powyższe wskazuje już sama systematyka ustawy – możliwość wyboru oferty spośród pozostałych ofert została ujęta w przepisie określającym terminy, w jakich zamawiający może zawrzeć umowę z wykonawcą. Ponadto, ustawodawca jednoznacznie wskazuje, że czynność ta nie może być poprzedzona ponownym badaniem i oceną ofert. Przepis ten stanowi zatem swoisty wyjątek od zasady badania i oceny ofert przy zachowaniu zasad przewidzianych w ustawie oraz informowania wykonawców o wszelkich skutkach tych czynności. Tym samym, ustawodawca w tym przypadku wyeliminował wszelkie prawa i obowiązki zamawiającego związane z wyborem oferty najkorzystniejszej, w tym te, o których mowa w Rozdziale 4 ustawy Pzp. Ustawodawca nie
nałożył zatem na zamawiającego dokonującego przyjęcia oferty na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp obowiązku informowania wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, o wykonawcach, którzy złożyli oferty w postępowaniu, o wykonawcach wykluczonych, bądź tych, których oferty zostały odrzucone, jak również o terminie, po upływie którego umowa może być zawarta.
Na wyraźne odróżnienie wyboru oferty najkorzystniejszej od wyboru, o którym mowa w art. 94 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje również treść ust. 1 art. 91 ustawy Pzp, który jednoznacznie określa podstawę dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej tj. kryteria oceny ofert określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Instytucja wyboru z art. 94 ust. 3 ustawy Pzp nie została oparta na ustanowionych przez zamawiającego kryteriach oceny ofert.
Dodatkowo, ustawa nie daje wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia uprawnienia do składania odwołań na wybór oferty, o którym mowa w art. 94 ust. 3 ustawy Pzp – wszelkie zastrzeżenia do sposobu oceny ofert przez zamawiającego powinny być rozpoznawane na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej poprzedzonej badaniem i oceną ofert. Wszystkie informacje związane z ww. działaniami zamawiającego nabierają statusu informacji wiążącej od chwili, gdy upływa termin na wniesienie odwołania. Okoliczność polegająca na uchylaniu się od zawarcia umowy nie ma wpływu na dalszy tok postępowania, bowiem w takiej sytuacji zamawiający może skorzystać z uprawnienia do zawarcia umowy z kolejnym wykonawcą, co nie powoduje nowych, nie znanych dotąd okoliczności mogących stanowić podstawę do zaskarżenia w trybie odwołania.
Wobec powyższego, do trybu wyboru oferty określonego w art. 94 ust. 3 ustawy Pzp nie znajduje zastosowania uprawnienie zamawiającego do żądania od wybranego wykonawcy ponownego wniesienia wadium, bowiem uprawnienie to statuuje się wyłącznie wobec wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w wyniku rozstrzygnięcia odwołania.
Do wyboru oferty nie poprzedzonego badaniem i oceną ofert nie znajduje zastosowania również klauzula standstill oznaczająca minimalny okres zawieszenia dopuszczalności zawarcia umowy po zawiadomieniu wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej i której celem jest zapewnienie wykonawcom prawa do skorzystania ze środków ochrony prawnej (art. 94 ust. 1 ustawy Pzp).
Reasumując, wybór oferty, w którym mowa w art. 94 ust. 3 ustawy Pzp stanowi przyjęcie oferty przez zamawiającego, jest oświadczeniem woli zamawiającego o zamiarze zawarcia umowy z danym wykonawcą w wyniku wcześniej dokonanej oceny.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że wybór oferty dokonany przez zamawiającego na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp stanowi czynność podejmowaną przez zamawiającego po zakończeniu postępowania, która zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp nie może być kwestionowana w drodze odwołania. Czynność ta może stać się podstawą zaskarżenia przez wykonawcę na drodze cywilnoprawnej.
WYROK
z dnia 20 stycznia 2010 r.
"Istotne z punktu widzenia rozpoznawania przedmiotowej sprawy jest określenie przez ustawodawcę początkowego i końcowego momentu postępowania. Niewątpliwie, postępowanie rozpoczyna się, w zależności od wybranego trybu, publicznym ogłoszeniem, bądź przekazaniem zaproszenia. Jako koniec postępowania ustawa określa wybór oferty najkorzystniejszej, przy czym w przypadku wniesienia przez wykonawców odwołań na czynność badania i oceny ofert, należy brać pod uwagę wybór oferty najkorzystniejszej dokonany po rozpoznaniu odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Procedurę wyboru oferty najkorzystniejszej ustawodawca sprecyzował w Rozdziale 4 ustawy Pzp jednoznacznie określając podstawy i sposób postępowania zamawiającego. Jednocześnie, z procedurą wyboru oferty najkorzystniejszej związany jest szereg innych przepisów ustawy Pzp, jak np.:
- art. 7 ustawy Pzp statuujący podstawowe zasady postępowania tj. zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
- art. 26 ustawy Pzp określający obowiązek Zamawiającego do stawiania wykonawcom wymogu złożenia określonych oświadczeń i dokumentów oraz sposób ich uzupełniania,
- art. 46 ustawy Pzp precyzujący sytuacje, w których zamawiający zobowiązany jest do zwrotu wniesionego przez wykonawców wadium, podstawy zatrzymania wadium przez zamawiającego oraz formułujący uprawnienie zamawiającego do żądania ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, jeżeli jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w wyniku rozstrzygnięcia odwołania,
- art. 179 – 198g ustawy Pzp określające środki ochrony prawnej przysługujące wobec czynności i zaniechań zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia i sposób ich rozpoznawania.
W tym miejscu należy wyraźnie wskazać, że wyborem, o którym mowa w art. 2 ust. 7a ustawy Pzp nie może być instytucja wyboru „następnej oferty z listy” przewidziana w art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, znajdująca zastosowanie po zakończeniu postępowania o zamówienia publiczne. Na powyższe wskazuje już sama systematyka ustawy – możliwość wyboru oferty spośród pozostałych ofert została ujęta w przepisie określającym terminy, w jakich zamawiający może zawrzeć umowę z wykonawcą. Ponadto, ustawodawca jednoznacznie wskazuje, że czynność ta nie może być poprzedzona ponownym badaniem i oceną ofert. Przepis ten stanowi zatem swoisty wyjątek od zasady badania i oceny ofert przy zachowaniu zasad przewidzianych w ustawie oraz informowania wykonawców o wszelkich skutkach tych czynności. Tym samym, ustawodawca w tym przypadku wyeliminował wszelkie prawa i obowiązki zamawiającego związane z wyborem oferty najkorzystniejszej, w tym te, o których mowa w Rozdziale 4 ustawy Pzp. Ustawodawca nie
nałożył zatem na zamawiającego dokonującego przyjęcia oferty na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp obowiązku informowania wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, o wykonawcach, którzy złożyli oferty w postępowaniu, o wykonawcach wykluczonych, bądź tych, których oferty zostały odrzucone, jak również o terminie, po upływie którego umowa może być zawarta.
Na wyraźne odróżnienie wyboru oferty najkorzystniejszej od wyboru, o którym mowa w art. 94 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje również treść ust. 1 art. 91 ustawy Pzp, który jednoznacznie określa podstawę dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej tj. kryteria oceny ofert określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Instytucja wyboru z art. 94 ust. 3 ustawy Pzp nie została oparta na ustanowionych przez zamawiającego kryteriach oceny ofert.
Dodatkowo, ustawa nie daje wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia uprawnienia do składania odwołań na wybór oferty, o którym mowa w art. 94 ust. 3 ustawy Pzp – wszelkie zastrzeżenia do sposobu oceny ofert przez zamawiającego powinny być rozpoznawane na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej poprzedzonej badaniem i oceną ofert. Wszystkie informacje związane z ww. działaniami zamawiającego nabierają statusu informacji wiążącej od chwili, gdy upływa termin na wniesienie odwołania. Okoliczność polegająca na uchylaniu się od zawarcia umowy nie ma wpływu na dalszy tok postępowania, bowiem w takiej sytuacji zamawiający może skorzystać z uprawnienia do zawarcia umowy z kolejnym wykonawcą, co nie powoduje nowych, nie znanych dotąd okoliczności mogących stanowić podstawę do zaskarżenia w trybie odwołania.
Wobec powyższego, do trybu wyboru oferty określonego w art. 94 ust. 3 ustawy Pzp nie znajduje zastosowania uprawnienie zamawiającego do żądania od wybranego wykonawcy ponownego wniesienia wadium, bowiem uprawnienie to statuuje się wyłącznie wobec wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w wyniku rozstrzygnięcia odwołania.
Do wyboru oferty nie poprzedzonego badaniem i oceną ofert nie znajduje zastosowania również klauzula standstill oznaczająca minimalny okres zawieszenia dopuszczalności zawarcia umowy po zawiadomieniu wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej i której celem jest zapewnienie wykonawcom prawa do skorzystania ze środków ochrony prawnej (art. 94 ust. 1 ustawy Pzp).
Reasumując, wybór oferty, w którym mowa w art. 94 ust. 3 ustawy Pzp stanowi przyjęcie oferty przez zamawiającego, jest oświadczeniem woli zamawiającego o zamiarze zawarcia umowy z danym wykonawcą w wyniku wcześniej dokonanej oceny.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że wybór oferty dokonany przez zamawiającego na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp stanowi czynność podejmowaną przez zamawiającego po zakończeniu postępowania, która zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp nie może być kwestionowana w drodze odwołania. Czynność ta może stać się podstawą zaskarżenia przez wykonawcę na drodze cywilnoprawnej.
