Co zrobić w przypadku, gdy zamawiający źle opisał przedmiot zamówienia tzn. opisał niektóre produkty wpisując skład, stężenia, które np nie występują? Jest już po otwarciu. Większość wykonawców oferuje takie środki jakie zamawiający potrzebuje, domyślając się o jakie produkty chodzi.
pozdrawiam
Błędy w formularzu zamawiajacego
Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zaspokojenie określonych potrzeb zamawiającego, przy czym realizacja celu dokonywana jest z zachowaniem ścisłych procedur wynikających z ustawy Pzp. Zamawiający zobowiązany jest m.in. do opisania przedmiotu zamówienia w sposób zapewniający wybór najkorzystniejszej oferty, z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2 czerwca 2010 r.; sygn. akt KIO 982/10).
Zamawiający prowadził przetarg nieograniczony, którego przedmiotem była dostawa produktów farmaceutycznych. Po otwarciu ofert zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ było ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jego zdaniem leki przedstawione w ofertach wykonawców nie wyczerpywały całego spektrum możliwego zastosowań w leczeniu wymaganym przez zamawiającego.
Wykonawca X wniósł odwołanie. Stwierdził, że art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp upoważnia zamawiającego do unieważnienia postępowania w przypadku wystąpienia niemożliwej do usunięcia wady powodującej niemożność zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. Tymczasem taka wada nie wystąpiła w prowadzonym postępowaniu. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym unieważnienia postępowania wskazał na właściwości zaoferowanych produktów leczniczych, co w żadnej mierze nie stanowi wady samego postępowania, o której stanowi art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Zamawiający wyjaśnił, że popełnił błąd, opisując przedmiot zamówienia, gdyż w tamtym czasie nie było wyników testów co możliwości stosowania tego leku. Nie odrzucił żadnej z trzech złożonych ofert, mimo zaoferowania produktów o różnym spektrum zastosowania, gdyż na skutek błędu w siwz nie można było stwierdzić niezgodności treści oferty z treścią siwz. Podał, że gdyby był zmuszony zawrzeć umowę z odwołującym na dostawę leku o zastosowaniu wskazanym w charakterystyce produktu leczniczego, wówczas lek podlegałby „odstawieniu na półkę” ze względu na nieprzydatność jego stosowania w prowadzonym leczeniu.
KIO wskazała, że w sytuacji gdy oferty wykonawców nie były porównywalne, wykonawcy zaoferowali produkty o różnym spektrum zastosowania, chociaż odpowiadały one błędnemu opisowi zawartemu w siwz, zamawiający nie mógł dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty, nie naruszając przepisów ustawy Pzp.
Zawarcie umowy, ze świadomością w momencie jej zawierania, o konieczności odstąpienia od realizacji byłoby niezgodne z przywołanymi przepisami ustawy Pzp. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania, jeżeli zachodzą przesłanki wymienione w tym przepisie, tj. postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W obecnym stanie prawnym, po nowelizacji ustawy Pzp z mocą obowiązującą od 29 stycznia 2010 r., przesłanki nieważności względnej (stwierdzenie nieważności umowy przez uprawniony organ) zostały określone w art. 146 ust. 1 i 6 ustawy Pzp. W ocenie KIO, przesłanka przedmiotowego unieważnienia wynika z ust. 6, gdzie ustawodawca przyznał wyłącznie Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych uprawnienie do występowania do sądu o unieważnienie umowy. Przesłanką wystąpienia o unieważnienie jest dokonanie przez zamawiającego czynności lub zaniechanie dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Nie ma wątpliwości, że błędny opis przedmiotu zamówienia miał wpływ na wynik postępowania. Należy przyjąć, że postępowanie obarczone błędem zamawiającego, mającym wpływ na jego wynik, w szczególności przez brak możliwości jednakowej oceny przedmiotu dostawy w złożonych ofertach, a w ślad za tym wyboru najkorzystniejszej oferty, należało unieważnić na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Należy zachować szczególną ostrożność przy podejmowaniu decyzji, których skutkiem może być konieczność unieważnienia postępowania po upływie terminu składania ofert. Standardy należytej staranności przy formułowaniu opisu przedmiotu zamówienia określają przepisy oraz poziom wiedzy dostępnej na rynku z zakresu danej branży. Zalecać należy zamawiającym wnikliwość przy formułowaniu istotnych warunków zamówienia z uwagi na wiedzę o zapotrzebowaniu na dany przedmiot zamówienia, która często jest rozległa a nie ujmowana w opisie przedmiotu zamówienia. Często się zdarza, że przedmiot zamówienia, który wymaga posiadania wiedzy specjalnej powinien nie tylko być sporządzany przez osobę posiadającą wiedzę szczególną, ale także weryfikowany przez inną osobę o nie mniejszych kwalifikacjach.
Zamawiający prowadził przetarg nieograniczony, którego przedmiotem była dostawa produktów farmaceutycznych. Po otwarciu ofert zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ było ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jego zdaniem leki przedstawione w ofertach wykonawców nie wyczerpywały całego spektrum możliwego zastosowań w leczeniu wymaganym przez zamawiającego.
Wykonawca X wniósł odwołanie. Stwierdził, że art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp upoważnia zamawiającego do unieważnienia postępowania w przypadku wystąpienia niemożliwej do usunięcia wady powodującej niemożność zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. Tymczasem taka wada nie wystąpiła w prowadzonym postępowaniu. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym unieważnienia postępowania wskazał na właściwości zaoferowanych produktów leczniczych, co w żadnej mierze nie stanowi wady samego postępowania, o której stanowi art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Zamawiający wyjaśnił, że popełnił błąd, opisując przedmiot zamówienia, gdyż w tamtym czasie nie było wyników testów co możliwości stosowania tego leku. Nie odrzucił żadnej z trzech złożonych ofert, mimo zaoferowania produktów o różnym spektrum zastosowania, gdyż na skutek błędu w siwz nie można było stwierdzić niezgodności treści oferty z treścią siwz. Podał, że gdyby był zmuszony zawrzeć umowę z odwołującym na dostawę leku o zastosowaniu wskazanym w charakterystyce produktu leczniczego, wówczas lek podlegałby „odstawieniu na półkę” ze względu na nieprzydatność jego stosowania w prowadzonym leczeniu.
KIO wskazała, że w sytuacji gdy oferty wykonawców nie były porównywalne, wykonawcy zaoferowali produkty o różnym spektrum zastosowania, chociaż odpowiadały one błędnemu opisowi zawartemu w siwz, zamawiający nie mógł dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty, nie naruszając przepisów ustawy Pzp.
Zawarcie umowy, ze świadomością w momencie jej zawierania, o konieczności odstąpienia od realizacji byłoby niezgodne z przywołanymi przepisami ustawy Pzp. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania, jeżeli zachodzą przesłanki wymienione w tym przepisie, tj. postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W obecnym stanie prawnym, po nowelizacji ustawy Pzp z mocą obowiązującą od 29 stycznia 2010 r., przesłanki nieważności względnej (stwierdzenie nieważności umowy przez uprawniony organ) zostały określone w art. 146 ust. 1 i 6 ustawy Pzp. W ocenie KIO, przesłanka przedmiotowego unieważnienia wynika z ust. 6, gdzie ustawodawca przyznał wyłącznie Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych uprawnienie do występowania do sądu o unieważnienie umowy. Przesłanką wystąpienia o unieważnienie jest dokonanie przez zamawiającego czynności lub zaniechanie dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Nie ma wątpliwości, że błędny opis przedmiotu zamówienia miał wpływ na wynik postępowania. Należy przyjąć, że postępowanie obarczone błędem zamawiającego, mającym wpływ na jego wynik, w szczególności przez brak możliwości jednakowej oceny przedmiotu dostawy w złożonych ofertach, a w ślad za tym wyboru najkorzystniejszej oferty, należało unieważnić na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Należy zachować szczególną ostrożność przy podejmowaniu decyzji, których skutkiem może być konieczność unieważnienia postępowania po upływie terminu składania ofert. Standardy należytej staranności przy formułowaniu opisu przedmiotu zamówienia określają przepisy oraz poziom wiedzy dostępnej na rynku z zakresu danej branży. Zalecać należy zamawiającym wnikliwość przy formułowaniu istotnych warunków zamówienia z uwagi na wiedzę o zapotrzebowaniu na dany przedmiot zamówienia, która często jest rozległa a nie ujmowana w opisie przedmiotu zamówienia. Często się zdarza, że przedmiot zamówienia, który wymaga posiadania wiedzy specjalnej powinien nie tylko być sporządzany przez osobę posiadającą wiedzę szczególną, ale także weryfikowany przez inną osobę o nie mniejszych kwalifikacjach.